Забезпечення виконання зобов`язань

Міністерство внутрішніх справ Російської Федерації

Бєлгородський юридичний інститут

Кафедра цивільно-правових дисциплін

Дисципліна «Цивільне право»

Реферат

на тему: «Забезпечення виконання зобов'язань»

Підготував:

Слухач 345 групи

Конєв П.Л.

Перевірив:

Преподаватеть кафедри

Стеклов І.А.

Білгород 2008

§ 1. Поняття і система способів забезпечення виконання

зобов'язань

1. Забезпечення зобов'язань - традиційний інститут цивільного права, відомий ще римському праву. У російському дореволюційному законодавстві та цивільно-правовій доктрині також були положення про забезпечення виконання зобов'язань такими способами, як неустойка, застава, порука, завдаток. Виникнення цього інституту зумовлено тією обставиною, що наявність між сторонами зобов'язальних правовідносин саме по собі ще не гарантує їх належне виконання. І найчастіше потрібні заходи, покликані зміцнити становище кредитора в зобов'язанні.

Див: Римське приватне право / За ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1996.

Див: Анненков К. Система російського цивільного права. Т. 3. Права зобов'язальні. СПб., 1901. С. 231.

Ці заходи дуже різноманітні. Деякі з них встановлено у законі у вигляді загальних приписів та підлягають застосуванню у всіх випадках невиконання або неналежного виконання зобов'язань, крім тих, для яких це виключено законом, договором або самим характером визначених відносин, а тому іменуються загальними заходами. Перш за все це покладання на несправного боржника обов'язку відшкодувати викликані його порушенням збитки, а також примушування до виконання зобов'язання в натурі (п. 1 ст. 393, ст. 396 ЦК).

Однак, незважаючи на їх загальність, ці заходи не завжди можуть бути реалізовані. Допустимі випадки, коли кредитор ніяких збитків не несе, або їх розмір важко обгрунтувати, або, в силу відсутності у боржника майна, рішення суду про відшкодування збитків практично нездійсненне. Також не завжди може бути реалізована вимога про спонукання боржника до виконання лежачому на ньому обов'язку. Разом з тим і при подібних обставинах кредитор істотно зацікавлений в тому, щоб бути впевненим у виконанні зобов'язання. Тому Кодексом передбачається застосування спеціальних, додаткових забезпечувальних заходів, спрямованих на огорожу інтересів кредитора від можливого невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником. Подібні заходи застосовуються незалежно від заподіяння збитків кредиторові і від наявності у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення за виконавчими документами. Саме вони способами забезпечення виконання зобов'язань. До них відносяться: неустойка, застава, утримання, поручительство, банківська гарантія, завдаток та інші способи, передбачені законом або договором (ст. 329 ЦК).

2. Способи забезпечення виконання зобов'язань носять майновий характер. Їх призначення полягає насамперед у тому, що вони стимулюють, спонукають боржника до точного і неухильного поведінки під страхом невигідних для нього наслідків, і тим самим дають кредитору більш-менш надійну гарантію здійснення його прав. Вони в той же час покликані компенсувати або запобігти негативним наслідкам, які виникають або можуть виникнути у разі порушення боржником умов забезпеченого зобов'язання.

Суть цього правового механізму полягає в наділенні кредитора крім основних прав за забезпеченим зобов'язанням додатковими правами, якими він може скористатися в разі порушення боржником зобов'язання. Реалізація цих прав кредитора здійснюється, зокрема, шляхом: покладання на боржника додаткових майнових обтяжень у вигляді сплати неустойки або залишення завдатку, залучення до виконання зобов'язання або до відповідальності за його невиконання третіх осіб (банківська гарантія, порука), попереднього виділення майна для можливого примусового задоволення вимоги кредитора (застава).

У ряді випадків, крім стимулюючої та компенсаційної, способи забезпечення виконують і інші функції. Неустойка одночасно є і спосіб забезпечення виконання зобов'язання, і міру цивільно-правової відповідальності. За допомогою завдатку підтверджується факт укладання договору.

Незважаючи на те, що даний інститут покликаний забезпечувати, в першу чергу, інтереси кредитора, це не означає, що можна нехтувати правами боржника та третьої особи. Гарантування кредитору його інтересів має тісно пов'язуватися з погодженням, компромісом інтересів кредитора, боржника та третьої особи (гаранта, поручителя; заставодавця, якщо таким є не боржник, а третя особа).

Так, аби уникнути сваволі кредитора неустойка, завдаток стягуються тільки, якщо є підстави для покладення на боржника відповідальності за невиконання або неналежне виконання (ст. ст. 330, 381 ЦК). Вимоги заставодержателя або кредитора, який утримує річ, задовольняються, за загальним правилом, на підставі рішення суду (ст. ст. 349, 360 ЦК). При поручительстві щоб уникнути подвійного виконання зобов'язання (боржником і поручителем) на боржника, який виконав зобов'язання, покладається обов'язок з інформування поручителя про виконання (ст. 366 ЦК) і т.д.

3. Конкретний спосіб забезпечення виконання зобов'язань може бути визначений як законом, так і договором. Законом найчастіше встановлюються неустойка, іноді утримання (ст. ст. 712, 972, 997 ЦК), поручительство (ст. 532 ЦК) або заставу. Так, згідно з п. 5 ст. 488 ГК проданий у кредит товар визнається які у заставі (див. також п. 1 ст. 587 ЦК). Зазвичай найбільш оптимальний спосіб визначається угодою сторін. І від того, наскільки оптимальний вибір кредитором способу забезпечення виконання зобов'язання, багато в чому буде залежати і поведінка боржника.

Див, зокрема: ст. 5 Федерального закону від 13 грудня 1994 р. N 60-ФЗ "Про поставки продукції для федеральних державних потреб" / / Відомості Верховної. 1994. N 34. Ст. 3540; ст. 16 Федерального закону від 29 грудня 1994 р. N 79-ФЗ "Про державний матеріальний резерв" / / Відомості Верховної. 1995. N 1. Ст. 3 та ін

Перелік способів забезпечення виконання зобов'язань, наведений у ст. 329 ЦК, - відкритий. Це означає допустимість використання як таких інших правових конструкцій. Розширення цього переліку можливо шляхом вказівки на інші способи забезпечення як у договорі, так і в законі.

Серед способів забезпечення, введених законом і названих такими, але не включених до переліку в ст. 329 ЦК, можна назвати використання поступки грошового вимоги як способу забезпечення виконання зобов'язання, що виникло на підставі договору фінансування (ст. 824 ЦК). Забезпечувальний характер притаманний і багатьом правовим конструкціям, передбаченим законом, але не названим як способів забезпечення виконання зобов'язання.

Такими, на наш погляд, можуть бути визнані: положення про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів у товаристві на вірі за зобов'язаннями товариства, про відповідальність власника за зобов'язаннями казенного підприємства або установи (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82, п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ЦК), про субсидіарну відповідальність Російської Федерації, суб'єктів Федерації і муніципальних утворень за вимогами вкладника до банку, в статутному капіталі якого беруть участь названі освіти (п. 1 ст. 840).

У договорі сторони можуть домовитися про застосування в якості способу забезпечення таких правових конструкцій, як розрахунки з безвідкличного акредитиву (ст. 869 ЦК), зберігання у третьої особи речей, які є предметом спору (секвестр) (ст. 926), внесення спірної суми грошей або цінного паперу в депозит третьої особи (п. 1 ст. 327). При виборі правових конструкцій для цілей їх використання в якості способу забезпечення важливо враховувати можливість з їх допомогою забезпечити узгодження інтересів кредитора, боржника та третьої особи.

Повною мірою таким вимогам, на наш погляд, відповідає включення в основний договір умови про розрахунки по безвідкличного акредитиву. Сенс акредитива як форми розрахунків (наприклад, за проданий товар) полягає в отриманні продавцем (кредитором) твердих гарантій платежу, а покупцем - повноцінних прав на відвантажений товар. Безвідзивний акредитив, з одного боку, не може бути відмінено платником без згоди одержувача коштів, а з іншого боку, одержувач коштів не може скористатися грошовими коштами до тих пір, поки не подасть до виконуючого банку документи, підтверджуючі виконання всіх умов акредитива (ст. ст . 869, 870). Тим самим для продавця (кредитора) заздалегідь створюється джерело задоволення його інтересів, покупець ж наділяється додатковими правами. Таким є право покупця відмовити в оплаті або затримати оплату в разі порушення умов акредитива. Тому акредитив часто розглядається не тільки як форма розрахунків, але і як своєрідне забезпечення платежу за товар (роботи, послуги), передбачене в договорі про передачу товару (виконання робіт, надання послуг).

Таким чином, способи забезпечення представляють собою спеціальні заходи майнового характеру, стимулюючі належне виконання зобов'язання боржником шляхом створення для кредитора джерела задоволення його інтересу і наділення його додатковими правами щодо запобігання і (або) усунення несприятливих наслідків невиконання або неналежного виконання зобов'язання.

4. При забезпеченні зобов'язання між кредитором за цим зобов'язанням та особою, що забезпечує зобов'язання (у більшості випадків їм є сам боржник за основним зобов'язанням), також створюється зобов'язальне правовідношення. Але це зобов'язання особливого роду. Воно є додатковим (акцесорних) по відношенню до забезпечуваному або головному (основному) зобов'язанню, залежним, похідним від нього.

Акцесорний характер забезпечує зобов'язання проявляється у наступних його рисах.

По-перше, воно забезпечує фактично існуюче, тобто не припинилися основне зобов'язання. Припинення основного зобов'язання (наприклад, у зв'язку з його виконанням, новацією, прощенням боргу), як правило, тягне припинення угоди про його забезпеченні, оскільки подальше його існування втрачає сенс (ст. ст. 352, 367 ЦК).

Правило про забезпечення фактично існуючого основного зобов'язання діє і тоді, коли забезпечує зобов'язання виникло у забезпечення майбутнього зобов'язання (наприклад, при забезпеченні порукою майбутнього зобов'язання - див. § 5 цієї глави). У подібній ситуації відповідну вимогу до боржника, а значить, і до особи, що забезпечує виконання, може бути реалізовано також лише при порушенні боржником умов забезпеченого зобов'язання. А це, у свою чергу, передбачає наявність, фактичне існування зобов'язальних правовідносин між боржником і кредитором. Винятком з цього правила є банківська гарантія, яка незалежна від забезпечуваного основного зобов'язання, і припинення основного зобов'язання, за загальним правилом, не може служити підставою до звільнення гаранта від виконання його зобов'язання (ст. 370, п. 2 ст. 376 ЦК).

По-друге, недійсність основного зобов'язання тягне за собою недійсність забезпечує його зобов'язання, якщо інше не встановлено законом (п. 3 ст. 329 ЦК). Прикладом такого винятку є, зокрема, гарантія платежу за чеком, вексельне поручительство, які дійсні навіть у тому випадку, якщо те зобов'язання, яке ними гарантовано, виявиться недійсним з будь-то ні якої іншої причини, ніж дефект форми <*>. Недійсність угоди про забезпечення, навпаки, не тягне недійсності основного зобов'язання (п. 2 ст. 329 ЦК): основне зобов'язання зберігає юридичну силу, але позбавляється забезпечення.

Див: ст. 881 ЦК, ст. 32 Положення про переказний і простий вексель (додаток до Постанови ЦВК і РНК СРСР від 7 серпня 1937 р. / / Відомості СРСР. 1937. N 52. Ст. 221). Також ст. 370 ЦК про незалежність банківської гарантії від основного зобов'язання.

По-третє, що забезпечує зобов'язання слід долю основного зобов'язання при переході прав кредитора іншій особі шляхом уступки вимоги за основним зобов'язанням (ст. 384 ЦК).

§ 2. Неустойка

1. Неустойка (штраф, пеня) представляє собою визначену законом або договором грошову суму, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема, у разі прострочення виконання (ст. 330 ЦК). Вона належить до найбільш розповсюджених способів забезпечення виконання зобов'язань і до найбільш часто застосовується на практиці мірою майнової відповідальності.

Широке поширення неустойки пояснюється її високим стимулюючим впливом на боржника, а також тим, що вона представляє собою зручний засіб спрощеної компенсації втрат кредитора. Ці властивості неустойки пов'язані з такими притаманними їй рисами, як: а) зумовленість розміру неустойки, точно відомого сторонам вже в момент виникнення зобов'язання; б) можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання незалежно від того, завдані чи збитки кредитору і без необхідності підтвердження їх розміру (п. 1 ст. 330 ЦК); в) можливість для сторін за своїм розсудом (з урахуванням обмежень, встановлених для законної неустойки) варіювати розмір неустойки, порядок її обчислення і співвідношення з нею права на відшкодування збитків в залежності від характеру та тяжкості порушення, від значимості забезпечуваного зобов'язання.

Важливо констатувати, що назване вище законодавче визначення неустойки, підкреслюючи її грошовий характер, не охоплює випадки негрошовій форми неустойки. Отже, в якості предмета неустойки не може виступати будь-яке однорідне майно крім грошей. У той час як, наприклад, згідно зі ст. 141 ЦК РРФСР 1922 р. неустойкою визнавалася "грошова сума або інша майнова цінність", яку один контрагент зобов'язується у разі невиконання або неналежного виконання доставити іншому контрагенту.

У науці цивільного права прийнято виділяти дві основні теорії неустойки, що пояснюють її природу, - штрафну і оцінну. Концепція штрафної неустойки пропонує розглядати неустойку як штраф, свого роду відплата, покликане впливати на несправного контрагента. При цьому розмір неустойки може бути не обумовлений попередньою оцінкою можливих збитків <*>. Сутність оцінної теорії неустойки полягає в тому, що неустойка розглядається як заздалегідь визначена законом або договором оцінка збитків, які можуть настати внаслідок порушення забезпеченого зобов'язання <**>. В даний час оцінна теорія отримала більш широке поширення в доктрині цивільного права і в арбітражній практиці.

Див: Райхер В.К. Правові питання договірної дисципліни в СРСР. Л., 1958. С. 164 - 165; Гришин Д.А. Неустойка: сучасна теорія / / Актуальні проблеми цивільного права / Под ред. М.І. Брагінського. Вип. 2. М., 2000. С. 131.

КонсультантПлюс: примітка.

Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Видавництво "Статут", 2001 (видання 3-тє, стереотипне).

Див: Халфіна Р.О. Право і госпрозрахунок. М., 1975. С. 107; Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 387.

Позиція Вищого Арбітражного Суду РФ з питання про природу неустойки простежується, зокрема, в Огляді практики застосування арбітражними судами ст. 333 Цивільного кодексу Російської Федерації (додаток до інформаційного листа Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 14 липня 1997 р. N 17) / / ВВАС РФ. 1997. N 9. С. 75. Так, згідно з п. 2 Огляду Президія Вищого Арбітражного Суду РФ в якості одного з критеріїв встановлення невідповідності неустойки наслідкам порушення зобов'язань вказав значне перевищення суми неустойки над сумою можливих збитків, викликаних порушенням зобов'язань. Далі Президія зазначив, що неустойка є засобом відшкодування втрат кредитора, викликаних порушенням боржником своїх зобов'язань (п. 4 Огляду). Разом з тим сказане не змінює загальновизнаного у доктрині та судовій практиці правила про можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання незалежно від факту заподіяння збитків кредиторові.

Неустойка, згідно з п. 1 ст. 330 ЦК, забезпечує зобов'язання між боржником і кредитором, тобто цивільно-правове зобов'язання незалежно від того, з чого воно виникає - з договору, внаслідок заподіяння шкоди чи інших підстав, зазначених у ЦК (п. 1 ст. 307 ГК, п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330). Тому не можуть розглядатися в якості неустойки різного роду штрафи, що встановлюються в якості санкції за невиконання обов'язків, що випливають з відносних правовідносин, які не є цивільно-правовими, - податкових та інших фінансових або адміністративних відносин. Порядок обчислення грошової суми, що становить неустойку, може бути різним: у вигляді відсотків від суми договору або його неисполненной частини; в кратному відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; у твердій сумі, що у грошових одиницях, і т.д.

2. Загальним родовим поняттям неустойки охоплюються і такі її різновиди, як пеня і штраф. Крім того, іноді в правових актах встановлюється власне неустойка, тобто "Неустойка" у вузькому сенсі слова. Однак ні Цивільний кодекс, ні інші правові акти не дозволяють дати точне визначення юридичної природи кожного з цих видів неустойки. Можна лише відзначити, що штраф визначається зазвичай у твердій грошовій сумі.

Так, при необгрунтованому ухиленні постачальника, що володіє монополією на виробництво окремих видів продукції, від укладення державного контракту постачальник сплачує покупцеві штраф у розмірі вартості продукції, визначеної в проекті контракту. Див: п. 2 ст. 5 Федерального закону від 13 грудня 1994 р. "Про поставки продукції для федеральних державних потреб".

Пеня застосовується при простроченні виконання зобов'язання і нараховується безперервно за кожний день прострочення протягом певного часу або всього періоду прострочення. Як правило, вона визначається у відсотках по відношенню до суми зобов'язання (наприклад, за прострочення відвантаження матеріальних цінностей державного резерву організація, що здійснює відповідальне зберігання подібних цінностей, сплачує пеню в розмірі 0,5% їх вартості за кожен день прострочення до повного виконання зобов'язання.

Див: п. 4 ст. 16 Федерального закону від 29 грудня 1994 р. N 79-ФЗ "Про державний матеріальний резерв".

Неустойка (у вузькому сенсі слова) стягується зазвичай за невиконання або неналежне виконання, в тому числі за прострочення виконання договірних зобов'язань. Вона стягується за кожен факт порушення зобов'язання, і її розмір не залежить від тривалості прострочення. Так, згідно з п. 3 ст. 5 Федерального закону "Про поставки продукції для федеральних державних потреб" <*> у випадку прострочення виконання державного контракту постачальник сплачує покупцеві неустойку в розмірі 50% вартості недопоставленої продукції (незалежно від періоду прострочення).

СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.

Неустойка може бути встановлена або угодою сторін, або ж приписом закону, так звана законна неустойка (ст. 332 ЦК) <*>. Розмір, порядок обчислення, умови застосування договірної неустойки визначаються виключно на розсуд сторін. Будь-які законодавчі обмеження граничного розміру договірної неустойки у ГК відсутні. Цивільний кодекс встановлює лише вимоги до форми угоди про неустойку. Угода повинна здійснюватися у письмовій формі незалежно від суми неустойки та форми, в яку убрано основне зобов'язання. Останнє може виникнути і з усної угоди. Недотримання письмової форми тягне недійсність угоди про неустойку (ст. 331 ЦК).

Так, у Законі "Про державний матеріальний резерв" (ст. 16) передбачено понад десяти видів законної неустойки, стягуваної за порушення зобов'язань постачальниками, відповідальними зберігачами, одержувачами та підрядниками / / СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

Законну неустойку сторони вправі застосувати незалежно від того, чи передбачена обов'язок її сплати угодою сторін. Розмір законної неустойки залежить від того, в якій правовій нормі вона міститься: диспозитивної або імперативною. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою <*>, то кредитор має право вимагати її сплати лише в розмірі, вказаному в законі. Коли ж положення про законну неустойку міститься в диспозитивної нормі <**>, вона застосовується у зазначеному в законі розмірі тільки у випадку, якщо сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки.

Див, наприклад, імперативне правило п. 1 ст. 23 Закону "Про захист прав споживачів" про неустойку в розмірі одного відсотка / / СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

Див, наприклад, диспозитивное правило п. 5 ст. 28 Закону "Про захист прав споживачів" про неустойку за прострочення.

У відношенні законної неустойки в п. 2 ст. 332 ЦК передбачено правило, згідно з яким її розмір може бути змінений угодою сторін лише у бік збільшення, якщо це не заборонено законом. Так, згідно з п. 5 ст. 28 Закону "Про захист прав споживачів" виконавець сплачує споживачеві кожний день (годину, якщо термін визначено у годинах) прострочення неустойку (пеню) у розмірі 3% ціни виконання роботи (надання послуги). Договором про виконання робіт (надання послуг) між споживачем і виконавцем може бути встановлений більш високий розмір неустойки (пені).

Підтвердженням правила про неприпустимість зниження угодою сторін розміру законної неустойки може бути положення п. 2 ст. 793 ЦК. Аналогічні правила включені в транспортні статути і кодекси.

Разом з тим формулювання п. 2 ст. 332 ЦК про збільшення розміру саме "законної неустойки", на наш погляд, не можна назвати вдалою. Вважаємо, що в подібному випадку, розмірковуючи з позиції логіки, точніше було б говорити не про інше розмірі законної неустойки, а про встановлення договірної неустойки. Така позиція видається нам цілком адекватно відображає доктринальні положення про природу договірної неустойки та правила п. 1 ст. 332 ЦК про поняття законної неустойки. Подібний погляд узгоджується і з висловленою в літературі думкою про те, що "неодмінною умовою визнання неустойки законної служить включення її в імперативну норму".

КонсультантПлюс: примітка.

Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частини першої) (постатейний) під ред. О.Н. Садикова включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Юридична фірма КОНТРАКТ, Видавничий Дім ИНФРА-М, 1997.

Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 687.

Залежно від співвідношення права кредитора на стягнення з боржника неустойки та його права на відшкодування збитків розрізняють чотири види неустойки - залікову, штрафну, виключну та альтернативну (ст. 394 ЦК).

Залікова неустойка передбачає стягнення встановленої неустойки і, крім того, відшкодування збитків в частині, не покритій стягнутої неустойкою, тобто суми, складові розмір неустойки, зачитуються в рахунок відшкодування збитків. Разом з тим законом або договором може бути визначено інше співвідношення: коли допускається стягнення тільки неустойки, але не збитків - виняткова неустойка; коли збитки можуть бути стягнуті в повній сумі понад неустойки - штрафна неустойка; коли за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки - таку неустойку називають альтернативної <*>. У всіх випадках, коли законом або договором не визначено вид неустойки, застосовується залікова неустойка.

Так, при залізничне перевезення характер виняткової неустойки, стягуваної замість збитків, носить неустойка у вигляді штрафу за неподання перевізником вагонів і контейнерів та за невикористання вантажовідправником поданих вагонів і контейнерів (ст. 94 УЖТ). Прикладом штрафної неустойки є положення п. 2 ст. 13 Закону "Про захист прав споживачів". Відповідно до нього збитки, завдані споживачеві, підлягають відшкодуванню у повній сумі понад неустойки (пені), встановленої законом або договором.

3. ЦК не містить правила про максимальний (граничний) розмір неустойки. Незважаючи на це, зниження як законної, так і договірної неустойки, стягуваної за порушення конкретного зобов'язання. Згідно зі ст. 333 ГК вирішення питання про зменшення розміру неустойки у кожному випадку покладено на суд і можливе лише при її явною нерозмірності наслідків порушення зобов'язання. При оцінці судом таких наслідків можуть прийматися до уваги в тому числі обставини, що не мають прямого відношення до наслідків порушення зобов'язання (ціна товару, робіт, послуг, сума договору тощо).

Див: п. 42 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6 / 8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" / / ВВАС РФ. 1996. N 9. Далі - Постанова Пленумів Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6 / 8.

Зазначена стаття спрямована на реалізацію заснованого на загальних принципах права вимоги про пропорційності розміру неустойки обсягу відповідальності. Критеріями для встановлення невідповідності в кожному випадку можуть бути: надмірно високий відсоток неустойки; значне перевищення суми неустойки сумою можливих збитків, викликаних порушенням зобов'язань; тривалість невиконання зобов'язань та ін Іноді такі критерії вказані безпосередньо в законі.

Див: Огляд практики застосування арбітражними судами ст. 333 Цивільного кодексу Російської Федерації. Додаток до інформаційного листа Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 14 липня 1997 р. N 17 / / ВВАС РФ. 1997. N 9. С. 75.

Так, згідно з п. 5 ст. 28 Закону "Про захист прав споживачів" сума стягнутої споживачем неустойки (пені) за порушення строків виконання робіт (надання послуг) не може перевищувати ціну окремого виду виконання роботи (надання послуги) або загальну ціну замовлення.

При вирішенні цього питання суди зобов'язані враховувати також специфіку конкретних правовідносин і характер охороняється державою блага. Так, специфіка деліктних правовідносин, що виявляється в обсязі та характері відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадянина (зокрема, щодо можливості досить повно компенсувати шкоду за рахунок права на відшкодування додаткових витрат, особливого порядку обчислення втраченого заробітку, права на безкоштовне отримання деяких видів медичної допомоги тощо), враховується при вирішенні питання про визначення суми неустойки за прострочення платежів у відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю громадянина трудовим каліцтвом <*>. Повне звільнення від сплати неустойки на підставі ст. 333 ГК не допускається.

Див: визначення Конституційного Суду РФ від 10 січня 2002 р. N 11-О за скаргами громадян Бузулуцкой А.М., Єгорової З.І., Марченко А.В., Мокрищева В.А., Педана В.А. і Семеніщева І.Т. на порушення їх конституційних прав ст. 333 Цивільного кодексу РФ / / Вісник Конституційного Суду РФ. 2002. N 4. С. 18.

4. У російській цивілістиці загальновизнано, що неустойка є не тільки способом забезпечення виконання зобов'язання, а й мірою цивільно-правової відповідальності. На користь цього твердження говорить правило п. 2 ст. 330 ЦК. Відповідно до нього неустойка підлягає стягненню з боржника лише при наявності підстав для його відповідальності. Нарешті, відзначаючи двоїсту природу неустойки, слід пам'ятати про необхідність розмежування неустойки, стягуваної за порушення грошового зобов'язання, та відсотків за користування чужими грошовими коштами як самостійної міри відповідальності, що застосовується за те ж порушення. Нарахування відсотків за користування чужими грошовими коштами не виключає одночасного застосування штрафної неустойки <*>. Більш докладно питання, пов'язані із застосуванням неустойки за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, будуть розглянуті при аналізі її як міри відповідальності.

У судовій практиці це положення підтверджене у п. п. 6, 15 Постанови пленумів Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ від 8 жовтня 1998 р. N 13/14 "Про практику застосування положень Цивільного кодексу Російської Федерації про відсотки за користування чужими коштами "/ / ВВАС РФ. 1998. N 11.

§ 3. Застава

1. Застава - один з найнадійніших способів забезпечення виконання зобов'язань. Забезпечувальна функція застави полягає в тому, що кредитор-заставодержатель у разі невиконання боржником зобов'язання набуває право отримати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно, за винятками, встановленими в законі (п. 1 ст. 334 ЦК) .

Застава як цивільно-правовий інститут має тривалу історію розвитку. Визначення юридичної природи застави стало каменем спотикання для цивілістів. Ця проблема завжди залишалася спірною, і, на думку А.С. Звоницького, "ніхто, скільки-небудь знайомий з літературою за заставним правом, не зважиться стверджувати, що поняття застави встановилося" (докладніше теорії, що стосуються правової природи застави, розглянуті в гл. 16 підручника).

Звоницкий А.С. Про заставу по російському праву. Київ, 1912. С. 174.

Інтерес кредитора до застави виявляється у тому, що у складі майна боржника виділяється определимая частина, і якщо згодом зобов'язання виявиться порушеним, предмет застави реалізується, і з отриманої суми кредитор у повному обсязі отримує задоволення своїх вимог. У зв'язку з цим прийнято вважати, що, на відміну від інших способів забезпечення виконання зобов'язань, при яких кредитор, в кінцевому підсумку, "вірить" боржникові (наприклад, при поруці), у зобов'язанні, забезпеченому заставою, кредитор "вірить" речі. Застава покликаний забезпечити отримання кредитором тієї самої суми, яка вчинила б до нього в разі належного виконання зобов'язань. Його застосування створює для кредитора той же майновий результат, що і фактичне виконання. Застосування застави підвищує реальний характер виконання зобов'язань.

У сучасних умовах заставу займає особливе місце серед способів забезпечення виконання зобов'язань. У цьому сенсі заставу має безсумнівні переваги.

По-перше, договір застави забезпечує наявність і збереження майна на той момент, коли боржнику доведеться розраховуватися з кредитором. Завдяки заставі, з самого початку виділяється майно, яке може бути об'єктом стягнення з боку отримав заставу кредитора. Такий кредит, отже, вже не знаходиться під загрозою нездійсненності в примусовому порядку належать кредитору майнових домагань, так як об'єкт можливих стягнень забезпечений з моменту встановлення зобов'язання.

По-друге, застава майна забезпечує кредитору можливість задовольнити свої вимоги за рахунок предмета застави перед іншими кредиторами. Слід мати на увазі, що звернути стягнення на майно боржника, щоб таким чином отримати задоволення, має право будь-кредитор, незалежно від того, забезпечено його право запорукою чи ні. Але в цьому випадку кредитор, право вимоги якого не забезпечено заставою, надаючи кредит боржникові, не може бути впевнений у тому, що майно, яке в даний час має боржник, залишиться у нього і до того часу, коли настане термін за зобов'язанням і буде потрібно, у разі невиконання зобов'язання, звернути стягнення на це майно.

Чи загрожує простому, не забезпеченого заставою кредитору й інша небезпека: стягнення може бути накладено на майно боржника не одними даними кредитором, а й низку інших, і тому отримати задоволення кожному не вдасться або у всякому випадку вдасться не повністю (відповідно до ст. 64 ДК при ліквідації юридичної особи вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою юридичної особи, задовольняються в третю чергу. Перевага перед заставодержателями мають тільки громадяни, перед якими ліквідується юридична особа несе відповідальність за заподіяння шкоди життю або здоров'ю, і працівники юридичної особи, перед якими утворилася заборгованість з виплати вихідної допомоги та оплати праці). Введення ж заставного права усуває для кредитора як ту, так і іншу небезпеку. Лише в тому випадку, якщо після повного задоволення заставодержателя залишається певна частка вартості закладеного майна, вона йде на задоволення вимог інших кредиторів.

Застава може забезпечувати будь цивільно-правове зобов'язання, однак основною сферою застосування застави завжди було забезпечення видачі кредитів.

Це обумовлено тим, що можливість швидкого задоволення вимог із заставленого майна в разі невиконання боржником (заставодавцем) своїх зобов'язань особливо важлива для банків, оскільки для них втрата часу на звернення стягнення на заставлене майно обертається втратою коштів, що загрожує серйозними наслідками. У зв'язку з цим заставу широко застосовується у підприємницькій практиці.

2. Відносини по заставі в даний час регулюються Цивільним кодексом РФ, а також Законом РФ від 29 травня 1992 р. "Про заставу" *, який відповідно до ст. 4 Федерального закону "Про введення в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" застосовується, якщо не суперечить частині першій ГК.

ВПС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

Крім того, відносини із застави нерухомості регулюються Федеральним законом від 16 липня 1998 р. N 102-ФЗ "Про іпотеку (заставу нерухомості)".

СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; 2001. N 46. Ст. 4308; 2002. N 7. Ст. 629.

У більшості випадків застава виникає в силу договору, зокрема, при укладанні кредитних договорів з банками.

Застава виникає також на підставі закону при настанні вказаних у ньому обставин, якщо передбачено, яке майно і для забезпечення виконання якого зобов'язання воно визнається які у заставі. Правила ГК про заставу, що регулюють відносини по заставі, що виникають в силу договору, відповідно застосовуються і до застави, що виникає на підставі закону, якщо законом не встановлено інше. Як приклад можна привести право застави, що виникає у продавця на товар, переданий покупцеві, з метою забезпечення виконання останнім обов'язки по оплаті товару, проданого в кредит (п. 5 ст. 488 ЦК).

Застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який воно має до моменту задоволення, якщо інше не встановлено договором. В обсяг цих вимог, крім суми основного боргу, входять: відсотки, нараховані на основну суму боргу; неустойки, які повинен виплатити боржник кредитору у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання; відшкодування збитків, заподіяних кредитору невиконанням зобов'язання, а також відшкодування необхідних витрат заставодавця на утримання закладеної речі і витрат по стягненню. В останньому випадку мова йде про витрати, пов'язані з реалізацією заставленого майна (проведенням публічних торгів, виплатою комісійної винагороди і т.д.).

Заставне правовідносини відрізняється акцесорних (додатковим) характером по відношенню до головного зобов'язанню, яке відповідним чином забезпечується. У відносно застави акцесорний характер заставної угоди прямо підкреслюється ст. 4 Закону "Про заставу", відповідно до якої "заставу похідний від забезпечуваного нею зобов'язання. Існування прав заставодержателя знаходиться в залежності від долі забезпечуваного заставою зобов'язання".

У частині першої ДК РФ не сказано про акцесорних характер застави, але в ній міститься загальна норма про те, що недійсність основного зобов'язання тягне недійсність забезпечує його зобов'язання, якщо інше не встановлено законом (п. 3 ст. 329 ЦК), і, навпаки, недійсність угоди про забезпечення виконання зобов'язання не впливає на дійсність основного зобов'язання (п. 2 ст. 329 ЦК).

Акцесорний характер виявляється в тому, що заставою може бути забезпечене лише дійсне вимога, що випливає, зокрема, з договору позики, кредитного договору, договору купівлі-продажу та інших договорів.

Додатковий до основним зобов'язанням характер застави підтверджується і нормами про перехід прав та обов'язків за договором про заставу, коли забезпечувальне зобов'язання слід долю основного зобов'язання. Перехід прав може бути здійснено заставоутримувачем допомогою передачі своїх прав іншій особі. Однак така поступка заставодержателем своїх прав за договором про заставу може бути визнана справжньою тільки в тому випадку, якщо особі, якій передано права заставодержателя, одночасно відступлені права кредитора за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою (ст. 355 ЦК).

3. Сторонами в заставному зобов'язанні виступають заставодавець - особа, що надала майно в заставу, і заставодержатель - особа, що отримала майно в заставу. Як заставника можуть виступати як боржник, так і третя особа (п. 1 ст. 335 ДК).

Заставодавцем речі може бути її власник або особа, яка має на неї право господарського ведення. Відповідно до ст. 335 і п. 2 ст. 295 ГК особа, якій нерухома річ належить на праві господарського ведення, зобов'язана заручитися згодою власника при передачі в заставу нерухомого майна. Решта майна може бути закладене і без згоди власника, якщо інше не передбачено законом або іншими правовими актами.

До числа останніх можна віднести розпорядження Держкоммайна Росії від 21 квітня 1994 р. N 890-р "Про затвердження Тимчасового положення про узгодження заставних операцій" *, відповідно до якого при передачі в заставу державного майна необхідна згода на це власника в особі відповідного Комітету з управління державним майном. При цьому не робиться відмінності між рухомим і нерухомим майном.

БНА. 1994. N 12. С. 41.

У ДК нічого не говориться про право суб'єктів права оперативного управління (казенних підприємств та установ) закладати належне їм майно. На думку деяких юристів (В. В. Витрянский) <*>, це право випливає зі змісту п. 1 ст. 297 ЦК, відповідно до якого казенне підприємство має право відчужувати та іншим чином розпоряджатися (отже, віддавати в заставу) закріпленим за нею майном за згодою власника.

Див: Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації для підприємців. С. 302.

Що стосується установ, то відповідно до п. 2 ст. 298 ДК вони можуть самостійно розпоряджатися майном, придбаним на доходи від діяльності, дозволеної його установчими документами.

У літературі була висловлена думка, що установа може передавати вказане майно в заставу без будь-яких обмежень <*>. За іншою точкою зору, право установи самостійно розпоряджатися майном, придбаним за рахунок дозволеної діяльності, подібно з правом господарського відання. Відповідно для застави установами придбаної нерухомості в силу п. 2 ст. 295 ГК необхідна згода власника.

Консультант Плюс: примітка.

"Постатейний коментар до Федерального закону" Про іпотеку (заставу нерухомості) "(за ред. М. Г. Масевич) включений до інформаційного банку відповідно до публікації -" Законодавство і економіка ", N 10, 1999.

Див: Науково-практичний коментар до Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)" / За ред. М.Г. Масевич. М., 1999. С. 21.

Див: Цивільний кодекс Росії. Проблеми. Теорія. Практика. М., 1998. С. 225.

З усіма перерахованими точками зору навряд чи можна погодитися, оскільки в ст. 335 ДК законодавець імперативно визначив, хто може виступати в якості заставодавця.

Заставодавцем може бути як дієздатна фізична, так і юридична особа. Громадяни у віці від 14 до 18 років, що не стали повністю дієздатними в результаті вступу в шлюб або емансипації, можуть закладати своє майно лише за згодою батьків, усиновителів або піклувальників. Якщо предметом застави є майнове право, як заставника може виступати особа, якій належить закладається право. Проте застава права оренди або іншого права на чужу річ не допускається без згоди її власника або особи, яка має на неї право господарського відання, якщо законом або договором заборонено відчуження цього права без згоди зазначених осіб.

Закон (ст. 342 ЦК) допускає можливість перезастави вже закладеного майна. Якщо заставодержателів кілька, то для них встановлюється відповідна черговість у задоволенні їхніх вимог. Так, в першу чергу задовольняються інтереси того заставодержателя, який першим уклав договір застави, з майна, що залишилося задовольняються вимоги другого заставодержателя і т.д.

Оскільки перезалог вже закладеного майна суперечить інтересам заставодержателя, у договорі можна встановити неприпустимість подальшого застави майна.

Для того щоб захистити інтереси наступних заставодержателів, заставодавець зобов'язаний повідомляти всім наступним заставодержателям відомості про всіх попередніх заставах, вартості, розмірі та строк забезпеченого заставою зобов'язання. Якщо ж заставодавець не виконав цього обов'язку, то при зверненні стягнення на закладене майно наступних заставодержателів і недостатності майна він зобов'язаний відшкодувати збитки заставодержателів.

4. Предметом застави може бути всяке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту, і вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема, вимог про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю , та інших прав, уступка яких іншій особі заборонена законом. Прикладом майна, вилученого з обороту, є зброя (за винятком мисливської та газової).

Застава майнових прав може здійснюватися як окремо від іншого майна, так і в складі підприємства як майнового комплексу. Прикладом першого може служити заставу виключних прав на використання об'єктів інтелектуальної власності (охоронюваних авторським правом творів, винаходів і т.д.).

Заставодержателем права може бути тільки особа, якій належить закладається право. При цьому не потрібно згоди власника речі або особи, яка має на неї право господарського ведення, за винятком випадків, коли законом або договором заборонено відчуження цього права без згоди зазначених осіб (п. 3 ст. 335 ДК).

Відповідно до п. 2 ст. 336 ДК заставу окремих видів майна, зокрема майна громадян, на яке не допускається звернення стягнення, може бути законом заборонений або обмежений. В даний час перелік майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення, встановлений у ст. 446 ЦПК РФ. Відповідно таке майно не може бути предметом застави.

Зазвичай в якості предмета застави виступає майно, яке має певну економічну цінність і здатністю до швидкої реалізації (нерухомість, транспортні засоби, акції, майнові паї). Закон про іпотеку (ст. 70) регулює такий вид застави, як застава (іпотека) підприємства як майнового комплексу.

Предметом застави можуть бути і цінні папери як особливий різновид речей. Слід зазначити, що чинне законодавство не містить чіткої відповіді на питання про те, чи є предметом застави в даному випадку самі цінні папери, або майнові права, або одночасно і цінні папери, і майнові права, засвідчені цими цінними паперами.

Так, згідно з п. 4 ст. 338 ДК при заставі майнового права, посвідченого цінним папером, вона передається заставодержателю або в депозит нотаріуса (тобто мова йде про заставу прав). У той же час згідно з п. 4 ст. 912 ГК допускається заставу таких цінних паперів, як подвійні і прості складські свідоцтва.

Очевидно, слід виходити з того, що предметом застави в даному випадку є самі цінні папери (той, хто має право на папір, може здійснювати і права, що випливають з паперу). Це правило поширюється і на бездокументарні цінні папери, тобто папери, що не мають матеріальної форми, а зафіксовані за допомогою засобів електронно-обчислювальної техніки (п. 1 ст. 149 ЦК).

Проте, як випливає з п. 2 ст. 149 ЦК, операції з цінними паперами можуть вчинятися тільки при зверненні до особи, яка офіційно здійснює записи права. Передача, надання і обмеження прав повинні офіційно фіксуватися цією особою, яка несе відповідальність за збереження офіційних записів, забезпечення їх конфіденційності, подання правильних даних про таких записах, вчинення офіційних записів про проведені операції.

Разом з тим можна зробити однозначний висновок про те, що рублеві грошові кошти (як у готівковій, так і безготівковій формі) не можуть бути предметом застави. У п. 4 Додатка до інформаційного листа Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 15 січня 1998 р. N 26 "Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про заставу" зазначено, що суттєвою ознакою застави є можливість реалізації закладеної речі. Це обумовлено тим, що вимоги кредитора задовольняються за рахунок вартості реалізованого заставленого майна. Однак рублеві грошові кошти не можна реалізувати.

ВВАС РФ. 1998. N 3. С. 82.

Незважаючи на досить аргументовану позицію Вищої Арбітражного Суду РФ, висловлювалася думка про те, що застава рублевих коштів допустимо. Обгрунтовувалося воно тим, що головною ознакою застави є не можливість продажу закладеної речі, а виконання зобов'язання і компенсація втрат за рахунок предмета застави.

КонсультантПлюс: примітка.

Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 415.

Що стосується іноземної валюти, то було висловлено думку про те, що вона може бути предметом застави <*>. З цією думкою слід погодитися, оскільки закладена іноземна валюта може бути реалізована і з її вартості кредитор може отримати задоволення.

Див: Цивільне право / За ред. Е.А. Суханова. Т. II, Напівтім 1. С. 107.

За відсутності угоди про зворотний або відповідної норми закону за згодою заставодавця допускається заміна предмета застави (наприклад, при заставі товарів в обороті). Якщо предмет застави загинув чи пошкоджений, або право власності на нього або право господарського ведення припинений з підстав, установлених законом, заставодавець має право в розумний строк відновити предмет застави або замінити його іншим рівноцінним майном, якщо договором не передбачено інше (ст. 345 ЦК).

5. Зміст заставного зобов'язання становлять права та обов'язки сторін. Заставодержатель набуває сукупність прав, які становлять його заставне право. Це право виникає з моменту укладення договору про заставу, а щодо застави майна, яке належить передати заставодержателю, - з моменту передачі майна, якщо інше не передбачено договором про заставу (ст. 341 ЦК). При передачі предмета застави заставодержателю в останнього виникає право володіння, право витребувати це майно з чужого незаконного володіння від будь-якої особи, у тому числі від заставодавця, право обмежувати розпорядження закладеним майном.

Заставодавець або заставодержатель, в залежності від того, в кого з них знаходиться закладене майно, зобов'язаний (якщо інше не передбачено законом або договором) належним чином його зберігати і утримувати і, зокрема: 1) страхувати за рахунок заставника закладене майно у повній його вартості від ризиків втрати і пошкодження, а якщо повна вартість майна перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги, - на суму не нижче розміру вимоги, 2) вживати заходів, необхідних для забезпечення схоронності закладеного майна, у тому числі для захисту його від посягань і вимог з боку третіх осіб, 3) негайно повідомляти іншу сторону про виникнення загрози втрати або пошкодження заставленого майна (ст. 343 ЦК).

Заставодавець має право, якщо інше не передбачено договором і не випливає із суті застави, користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі отримувати з нього плоди та доходи. Так, якщо власник автомобіля здав його в заставу, він має право продовжувати користуватися ним і витягувати доходи, наприклад, займаючись приватними перевезеннями.

Якщо інше не передбачено законом або договором і не випливає із суті застави, заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в оренду або безоплатне користування іншій особі, або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя. Угода, що обмежує право заставодавця заповідати заставлене майно, мізерно (п. 2 ст. 346 ДК).

Таким чином, право розпорядження заставодавця (за винятком права заповідати) належним йому майном обмежено. В іншому випадку могли б порушуватися права заставодержателя на задоволення за рахунок заставленого майна.

У ст. 339 ЦК перераховуються вимоги, що висуваються до змісту договору про заставу, його форми та реєстрації. Зокрема, в договорі про заставу мають бути зазначені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У ньому також має міститися вказівка на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно.

За загальним правилом, договір про заставу укладається в простій письмовій формі, однак для договорів про іпотеку, а також договорів про заставу рухомого майна або прав на майно в забезпечення зобов'язань за договором, який повинен бути нотаріально посвідчений, потрібно нотаріальне посвідчення. Договір про іпотеку повинен бути також зареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації угод з відповідним майном (п. 3 ст. 339 ЦК). Зокрема, зазначений договір підлягає державній реєстрації в державному реєстрі прав на нерухоме майно.

Прикладом застосування правила про необхідність дотримання нотаріальної форми і державної реєстрації може служити Постанова Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 27 травня 1997 р. N 3132/96 <*> за наступним судовій справі. Волгодонський центральний комерційний банк звернувся до Арбітражного суду Ростовської області з позовом до АТВТ "Співдружність" про визнання договору про заставу майна, укладеного сторонами у забезпечення повернення грошових коштів, отриманих АТ за кредитними договорами, дійсною угодою. Рішенням суду позов було задоволено. В апеляційному та касаційному порядку рішення не перевірялося. У протесті пропонувалося рішення скасувати як прийняте за недостатньо дослідженим обставинам, справу направити на новий розгляд. Президія зазначив, що рішення потрібно скасувати і в позові відмовити з таких підстав. Між сторонами у забезпечення ряду кредитних договорів укладено договір про заставу майна, предметом якого є автомобіль і нерухоме майно. Як з'ясувалося при розгляді матеріалів справи, договір про заставу майна нотаріально не був засвідчений, не дотримано сторонами і вимога про його державну реєстрацію.

ВВАС РФ. 1997. N 9. С. 47.

6. Закон передбачає підстави та порядок звернення стягнення на заставлене майно. Стягнення на заставлене майно для задоволення вимог заставодержателя (кредитора) може бути звернено у разі невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання за обставинами, за які він відповідає (п. 1 ст. 348 ЦК).

У зверненні стягнення на закладене майно може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна. Іншими словами, збитки кредитора-заставоутримувача, що виникли внаслідок невиконання зобов'язання, повинні бути відповідні вартості закладеного майна.

Відповідно до п. 1 ст. 349 ГК вимоги заставодержателя (кредитора) задовольняються з вартості закладеного нерухомого майна за рішенням суду.

Звернення стягнення на заставлене нерухоме майно без судового рішення можливе при укладенні заставодавцем і заставодержателем спеціальної угоди, яка повинна відповідати двом умовам: воно повинно засвідчуватися нотаріально і полягати сторонами після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави.

Це означає, що у разі отримання кредиту, забезпеченого заставою нерухомості, кредитор (заставодержатель) вже після факту неповернення кредиту або відсотків по ньому повинен буде укласти та нотаріально засвідчити з заставодавцем угоду про задоволення претензій заставодержателя на заставлене майно. У разі відмови заставодавця з якої-небудь причини від укладення такої угоди заставодержатель для задоволення своїх претензій повинен все одно звернутися до суду.

Звернення стягнення на рухоме майно, якщо воно як предмет застави передано заставодержателю, можливо без звернення до суду, якщо сторони уклали спеціальну угоду про безспірному порядку стягнення на заставлене рухоме майно. Закон нічого не говорить про те, що така угода має бути укладена тільки після виникнення підстав для звернення стягнення на заставлене майно. Тому можна зробити висновок, що укладення подібної угоди допустимо до виникнення таких підстав. Нотаріального посвідчення ця угода не вимагає.

Однак якщо заставлене рухоме майно залишилося у заставодавця, вимоги заставодержателя засвідчуються за рішенням суду, якщо інше не передбачено угодою заставодавця з заставоутримувачем.

Як зазначено у п. 46 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6 / 8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації", чинне законодавство не передбачає можливість передачі майна , що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всякі угоди, що передбачають таку передачу, нікчемні, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація забезпеченого заставою зобов'язання.

Пунктом 3 ст. 349 ГК передбачено ряд випадків, коли стягнення на предмет застави може бути звернено тільки за рішенням суду. Це можливо, якщо: 1) для укладення договору про заставу потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу, 2) предметом застави є майно, яке має значну художню або іншу культурну цінність для суспільства; 3) заставодавець відсутня встановити його місцезнаходження неможливо.

7. Закладене майно реалізується шляхом продажу з публічних торгів у порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством, якщо законом не встановлений інший порядок (п. 1 ст. 350 ДК). Початкова продажна ціна заставленого майна визначається рішенням суду (якщо стягнення на майно здійснювалося в судовому порядку) або угодою заставодержателя з заставодавцем.

При оголошенні торгів такими, заставодержатель має право за угодою із заставодавцем придбати закладене майно і зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги, забезпечені заставою. До такої угоди застосовуються правила про договір купівлі-продажу.

Якщо така угода не відбулася і були призначені повторні торги, але вони були також оголошені такими, що, то в цьому випадку заставодержатель має право залишити предмет застави у себе без укладення додаткової угоди і зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги. В інтересах заставодавця зниження ціни допускається не більше ніж на 10% в порівнянні з початковою. Якщо заставодержатель не скористався цим правом протягом місяця з дня оголошення повторних торгів такими, договір про заставу припиняється.

8. Припинення заставного правовідносини відбувається за загальними правилами припинення цивільно-правових зобов'язань, передбачених у гол. 26 ЦК.

Крім того, відповідно до ст. 352 ГК заставу припиняється за таких підстав: 1) з припиненням забезпеченого заставою зобов'язання; 2) на вимогу заставодавця при грубому порушенні заставодержателем своїх обов'язків зі страхування заставленого майна, забезпечення його збереження, а також щодо негайного повідомлення заставодавця про виникнення загрози втрати або пошкодження заставленого майна ; 3) у разі загибелі закладеної речі або припинення заставного права, якщо заставодавець не скористався правом в розумний термін відновити предмет застави або замінити його іншим рівноцінним майном; 4) у разі продажу з публічних торгів заставленого майна, а також коли його реалізація виявилася неможливою.

Про припинення іпотеки повинна бути зроблена відмітка в реєстрі, в якому зареєстрований договір про іпотеку. При припиненні застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання або на вимогу заставодавця внаслідок виникнення загрози втрати або пошкодження заставленого майна заставодержатель, у якого знаходилося закладене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцю. При поверненні кількість і якість закладеного майна має відповідати того стану, кількості і якості, в якій воно первісно передавалося, з урахуванням амортизації.

9. Види застави розрізняються за підставами його виникнення (заставу, що виникає із закону та договору).

Як Закон "Про заставу", так і ст. 338 ДК виділяють заставу без передачі і з передачею закладеного майна заставодержателю (застава). Окремі види майна не передаються заставодержателю. До їх числа відносяться майно, на яке встановлена іпотека (нерухомість), а також товари в обороті.

Майно може залишатися у заставодержателя, однак воно може бути виведено з обігу шляхом накладення замку, печаток чи інших знаків, які свідчать про заставу (п. 2 ст. 338 ДК). В останньому випадку заставу називається твердим.

По предмету види застави діляться на заставу речей і заставу прав. У свою чергу, заставу речей ділиться на заставу рухомого і нерухомого майна (іпотека).

Назва "іпотека" вперше з'явилося в Греції на початку VI ст. до нашої ери і було пов'язано із забезпеченням відповідальності боржника кредитору певними земельними володіннями. Для цього при оформленні зобов'язання на кордоні належить позичальникові земельної території ставилося стовп з написом про те, що зазначена власність служить забезпеченням претензії кредитора у пойменованої сумі. На такому стовпі, що отримав назву іпотеки, відзначалися всі вступники борги власника землі.

Основне призначення іпотеки полягає в забезпеченні виданих кредитів заставою нерухомого майна (іпотечне кредитування). Система іпотечного кредитування придумана в світі багато років тому. Під іпотечним кредитом розуміється сума на придбання житла, що видається строком на 10 - 40 років під 3 - 15% річних, забезпечена заставою житлових приміщень. Така система є дієвим інструментом вирішення житлової проблеми.

Цивільний кодекс під іпотекою визнає заставу земельних ділянок, будівель, споруд, квартир та іншого нерухомого майна (п. 2 ст. 334 ЦК). З огляду на ст. 130 ЦК та ст. 5 Закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)" до нерухомого майна належать земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею (тобто об'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначенню неможливе, включаючи, в Зокрема, ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди, а також підлягають державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти). Одночасно передбачена можливість віднесення спеціальним законом до нерухомих речей і будь-якого іншого майна.

Таким чином, предметом іпотеки може бути тільки нерухомість. Разом з тим Закон про іпотеку робить з цього правила вилучення, що передбачає заборону іпотеки ділянок надр, особливо охоронюваних природних територій, іншого нерухомого майна, вилученого з обороту, майна, на яке відповідно до Закону не може бути звернено стягнення, багатоквартирних та індивідуальних житлових будинків і квартир, що перебувають у державній або муніципальній власності (п. 2 ст. 74 Закону), а також майна, щодо якого в установленому Законом порядку передбачена обов'язкова приватизація або приватизація якого заборонена (п. 2 ст. 6 Закону). У цей список входить також частину нерухомого майна, розділ якого неможливий без зміни його призначення (неподільна річ) (п. 4 ст. 5 Закону). Однак подібне обмеження не стосується квартир у багатоквартирних житлових будинках (ст. 75 Закону).

Ще дві вимоги, що пред'являються до предмета іпотеки, полягають у тому, що він повинен, по-перше, належати заставодавцю на праві власності або на праві господарського відання (п. 1 ст. 6 Закону) і, по-друге, права на нього повинні бути зареєстровані в порядку, встановленому Федеральним законом "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним".

Таким чином, іпотека може бути встановлена на будь-яке нерухоме майно (за винятком встановлених Законом щодо окремих категорій нерухомості), яке заставодавець має право продавати або відчужувати іншим чином, причому заставодавцем може бути як боржник за основним зобов'язанням, так і третя особа.

Майно, передане за договором про іпотеку, залишається у володінні та користуванні заставодавця (п. 1 ст. 1 Закону). Це правило кореспондується з п. 1 ст. 338 ДК, що відносить іпотеку до застави без передачі закладеного майна заставодержателю.

Особа, що віддала своє майно в іпотеку, обмежується в праві розпорядження цим майном. Згідно з п. 1 ст. 37 Закону про іпотеку майно, закладене за договором про іпотеку, може бути відчужене заставодавцем іншій особі лише за згодою заставодержателя, якщо інше не передбачено договором про іпотеку.

Іпотека забезпечує сплату заставодержателю боргу за забезпеченим їй зобов'язанням повністю або в частині, передбаченій договором про іпотеку. Іпотека, встановлена в забезпечення виконання кредитного договору або договору позики з умовою виплати відсотків, забезпечує також сплату кредиторові (позикодавцю) належних йому відсотків за користування кредитом (позиковими засобами).

Крім того, якщо договором не передбачено інше, іпотека забезпечує сплату заставодержателю сум, належних йому:

1) на відшкодування збитків та (або) в якості неустойки (штрафу, пені) внаслідок невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання;

2) на відшкодування витрат з реалізації заставленого майна;

3) на відшкодування судових витрат та інших витрат, викликаних зверненням стягнення на заставлене майно;

4) у вигляді відсотків за неправомірне користування чужими коштами, передбачених забезпеченням іпотекою зобов'язанням або Федеральним законом.

Закон про іпотеку ввів в цивільний оборот новий вид цінних паперів - заставну. Введенням цього цінного паперу робиться спроба інтегрувати ринок нерухомості і ринок цінних паперів. Заставна не може замінити договір про заставу, однак при її наявності права за договором про заставу можуть перейти лише шляхом передачі прав за заставною.

Як відомо, ст. 143 ГК не передбачає такого різновиду цінних паперів, як заставна, однак перелік цінних паперів, передбачений цією Статтею, не є вичерпним, і до останніх можуть бути віднесені інші документи, які законами про цінні папери або у встановленому ними порядку віднесено до цінних паперів.

Як випливає з п. 2 ст. 13 Закону про іпотеку, заставна є не емісійної, іменним цінним папером, що засвідчує такі права її законного власника:

право на одержання виконання за грошовим зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, без надання інших доказів існування цього зобов'язання;

право застави на майно, обтяжене іпотекою.

Передача прав за заставною здійснюється шляхом укладання угоди у простій письмовій формі. При цьому вона спричиняє наслідки відступлення права вимоги (цесії).

Іпотека забезпечує вимоги заставодержателя в тому обсязі, який вони мають до моменту задоволення за рахунок заставленого майна, якщо договором не передбачено інше. Зобов'язання боржника перед заставодержателем в частині, що перевищує зазначену в договорі про іпотеку загальну тверду суму вимог заставодержателя, забезпечених нею, не вважаються забезпеченими іпотекою, за винятком вимог, заснованих на: відшкодування судових витрат та інших витрат, викликаних зверненням стягнення на заставлене майно; відшкодування витрат з реалізації заставленого майна (ст. 3 Закону).

Закон передбачає, що іпотекою можуть бути забезпечені і інші додаткові витрати заставодержателя (витрати на утримання та (або) охорону закладеного майна, на погашення заборгованості заставодавця по зв'язаних з цим майном податках, зборах або комунальних платежах).

Відповідно до Закону "Про заставу" розрізняють такі різновиди застави, як застава транспортних засобів, заставу товарів в обороті, застава підприємства, заставу цінних паперів. ГК (ст. 358) особливо виділяє заставу речей у ломбарді.

Як заставодержателя при заставі речей у ломбарді може виступити не будь-яка юридична особа, а тільки спеціалізована організація - ломбард, що має відповідною ліцензією. Як заставодавців можуть виступати тільки громадяни, а предметом може бути рухоме майно, призначене для особистого споживання. Сторони договору про заставу речей у ломбарді не має права оцінювати передане в заставу майно на свій розсуд. Оцінка цих речей має проводитися відповідно до цін на речі такого роду і якості, зазвичай встановлюються в торгівлі в момент прийняття їх у заставу.

Форма договору про заставу речей у ломбарді також має деякі особливості. Як випливає зі ст. 358 ГК, договір про заставу речей у ломбарді оформляється видачею заставного квитка. Умови цього договору не можуть погіршити становище боржника в порівнянні з умовами, встановленими Цивільним кодексом та іншими законами.

У разі неповернення отриманого в ломбарді кредиту для звернення стягнення на заставлене майно немає необхідності звертатися до суду. Стягнення на заставлене майно проводиться на підставі виконавчого напису нотаріуса. Ломбард має право після закінчення пільгового місячного строку на підставі зазначеної написи продати майно в порядку, встановленому для реалізації заставленого майна, тобто шляхом продажу з публічних торгів. У вилучення із загального правила, навіть якщо сума, виручена від реалізації закладеного в ломбарді майна, недостатня для задоволення вимог кредитора, останній не має права звернути стягнення на інше майно боржника.

Стаття 358 ЦК містить положення, згідно з яким сторони в договорі про заставу речей у ломбарді не вправі передбачити можливість ломбарду користуватися переданими в якості застави речами.

Відповідальність ломбарду у разі втрати або пошкодження переданих речей настає навіть за відсутності провини. Ломбард звільняється від відповідальності за втрату тільки при наявності непереборної сили.

Особливість застави товарів в обороті полягає насамперед у тому, що допускається зміна складу і натуральної форми предмета застави (товарних запасів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, готової продукції тощо) за умови, що їх загальна вартість не стає менше зазначеної в договорі про заставу. Зменшення вартості закладених товарів, що перебувають в обороті, допускається тільки пропорційно виконаної частини забезпеченого заставою зобов'язання (якщо інше не передбачено договором). Це зумовлено динамічністю, постійною зміною або переміщенням предмета застави.

У зв'язку з тим, що предмет застави знаходиться в русі, в законі визначаються початковий і кінцевий моменти, в проміжку між якими товар може бути предметом застави.

Відповідно до п. 2 ст. 357 ГК товари в обороті, відчужені заставодавцем, перестають бути предметом застави з моменту їх переходу у власність, господарське відання або оперативне управління набувача, а набуті заставодавцем товари, зазначені в договорі про заставу, стають предметом застави з моменту виникнення у заставодавця на них права власності або господарського ведення.

§ 4. Утримання

1. Утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань було відомо правовим актам про деякі види зобов'язань (про перевезення, зберігання та ін) до врегулювання в діючому ГК <*>. Особливість норм чинного ЦК про утримання полягає в тому, що це правило вперше сформульовано у вигляді норм, загальних для всіх зобов'язань. У літературі нерідко звертається увага на спорідненість правових інститутів "утримання" і "застави".

Як приклад такого акту може бути названий Кодекс торговельного мореплавства СРСР. Так, згідно з ч. 3 ст. 154 КТМ СРСР перевізник міг не видавати вантаж до сплати одержувачем вантажу належних перевізнику фрахту плати за простій та інших платежів.

Висловлювання про утримання як різновиду заставних відносин можна зустріти в роботах: А.В. Латинцева (див.: Забезпечення виконання договірних зобов'язань. М., 2002. С. 90); М.І. Брагінського (див.: Брагінський М. І. Зобов'язання і способи їх забезпечення: неустойка, застава, поручительство, банківська гарантія (Коментар до нового Цивільного кодексу Російської Федерації). М., 1995. С. 68); Є.А. Павлодский (див.: Павлодский Є. А. Застава та іпотека / / Хіп. 1997. N 2. С. 82) та ін

Утримання забезпечує зобов'язання між боржником і кредитором незалежно від того, з чого воно виникає - з договору, внаслідок заподіяння шкоди чи інших підстав, зазначених у ЦК.

Істота утримання полягає в наступному. Кредитор, у якого знаходиться річ, що підлягає передачі боржникові або зазначеній ним особі, має право в разі невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з цією річчю витрат та інших збитків утримувати її у себе до тих пір, поки відповідне зобов'язання не буде виконано боржником (п. 1 ст. 359 ЦК).

Отже, за загальним правилом утриманням речі боржника можуть забезпечуватися тільки ті з його зобов'язань, які пов'язані з оплатою утримуваної речі або відшкодуванням пов'язаних з нею збитків. При дотриманні цих умов у ролі кредитора, правомірно утримує річ боржника, можуть виступати: хранитель за договором зберігання, якщо поклажодавець ухиляється від оплати послуг із зберігання; перевізник за договором перевезення, не видає вантаж одержувачеві до повного розрахунку за перевезення; підрядник, не передавальний замовнику створену річ до оплати виконаної роботи, і т.д.

У відносинах між особами, які здійснюють підприємницьку діяльність, сфера застосування утримання ширше. Утримання речі боржника можуть забезпечуватися будь-які зобов'язання, в тому числі і такі, які не пов'язані з оплатою утримуваної речі або відшкодуванням витрат на неї або інших збитків. Окремим випадком такого утримання речі є правило договору підряду, передбачене ст. 712 ЦК. Відповідно до нього підрядник у випадку несплати замовником обумовленої ціни вправі утримати не тільки результат роботи (готові швейні вироби, відреставровану меблі тощо), а й інше опинилося у підрядника майно замовника: належне йому обладнання, речі, передані для переробки, залишок невикористаного матеріалу.

Аналогічне правило закріплене в ст. 996 ДК, що дозволяє комісіонеру утримувати знаходяться у нього речі комітента в забезпечення своїх вимог за договором комісії. Утримання правомірно, навіть якщо ці вимоги не пов'язані з оплатою речі, а являють собою право на комісійну винагороду (див. також п. 3 ст. 972 ЦК).

Однак право на утримання речі боржника виникає у кредитора лише в тому випадку, коли спірна річ опинилася в його володінні на законній підставі. Можливість утримання не може бути наслідком захоплення речі боржника без його волі.

В даний час позиція Вищого Арбітражного Суду РФ щодо правомірності заволодіння утримуваної річчю визначається положенням, вираженим в інформаційному листі Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 11 січня 2002 р. N 66 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з орендою" / / ВВАС РФ. 2002. N 3. С. 17. Так, за критерій правомірності утримання орендодавцем належить орендареві устаткування, що залишився в орендованому приміщенні після припинення договору оренди, Президія Вищого Арбітражного Суду РФ чітко вказав на відсутність з боку орендодавця будь-яких неправомірних діянь щодо заволодіння обладнанням (п. 14 Огляду).

2. Предметом утримання, відповідно до ст. 359 ЦК, можуть служити речі. Це означає, що предметом права утримання не можуть бути майнові права. Коло цих речей прямо не визначено в ЦК. Немає в ньому і яких-небудь спеціальних обмежень щодо предмета утримання. Значить, перш за все це (як і при заставі) речі, не вилучені з обігу.

У юридичній літературі питання про предмет права утримання є дискусійним. Згідно з однією з висловлених останнім часом точок зору відсутність у законі будь-яких обмежень по предмету утримання означає можливість утримання будь-який не вилученої з обігу речі, включаючи гроші <*>.

КонсультантПлюс: примітка.

Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої / Под ред. О.Н. Садикова. С. 721.

Відповідно до іншого погляду, видається більш переконливим і обгрунтованим, в якості предмета права притримання може виступати тільки певну рухоме майно за винятком грошей. Нерухоме майно, на думку прихильників цього погляду, не може служити предметом утримання, оскільки операції з ним підлягають державній реєстрації. Вимога державної реєстрації суперечить суті правовідносин, що виникають при здійсненні кредитором права утримання майна. Та й ст. 131 ЦК, а також Закон "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним", на думку прихильників цієї позиції, не включають право утримання перелік обтяжень нерухомого майна, що підлягають державній реєстрації.

КонсультантПлюс: примітка.

Монографія С.В. Сарбаш "Право утримання в Російській Федерації" (Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - М: Видавництво "Статут", 2003 (видання друге, виправлене).

Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. М., 1997. С. 448 - 449. Аналогічну думку див.: Сарбаш С.В. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язання. М., 1998. С. 157.

На думку інших, з кола предметів права утримання пропонується також виключити речі, що визначаються родовими ознаками, у тому числі гроші, в силу їх заменяемости. Подібний висновок грунтується на тому, що право утримання застосовується щодо власності іншої особи. Справді власності може поширюватися лише на індивідуально-визначені речі. На думку прихильників викладеного погляду, при виникненні обов'язки з повернення грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, може йти мова про заліку зустрічної вимоги, але не про утримання майна.

Див: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 160 - 161.

Така позиція видається нам цілком адекватно відображає положення чинного законодавства. До подібного висновку можна прийти також при буквальному тлумаченні положень ст. 997 ЦК. Зазначена норма дозволяє комісіонеру утримувати належні йому за договором комісії суми з усіх сум, що надійшли до нього за рахунок комісіонера, саме шляхом заліку зустрічної однорідної вимоги. На наш погляд, саме залік має місце і у випадку, передбаченому п. 5 ст. 875 ЦК, про право банку, який виконав інкасове доручення, утримати з інкасованих сум належні йому суми.

3. Утримання можливо лише у відношенні речі, яка належить іншій особі, - боржнику (на праві власності або іншому речовому праві). Іншими словами, припустимо утримання лише "чужий" речі. Неможливо утримувати (в сенсі ст. 359 ЦК) майно, що належить на праві власності кредитору.

Цей висновок випливає з буквального тлумачення п. 1 ст. 329 ЦК, згідно з яким виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, утриманням майна боржника. Якщо ж кредитор відмовляється передавати боржнику своє майно на підставі невиконання зустрічного зобов'язання боржника (тобто має місце утримання кредитором власної речі), то відмова у видачі речі може грунтуватися на невиконанні договору особою, що вимагає видачі, але не на праві утримання.

Так, згідно з п. 2 ст. 487 ЦК у разі невиконання покупцем обов'язку попередньо оплатити товар застосовуються правила ст. 328 ЦК про зустрічний виконанні зобов'язання. Згідно з цими правилами в разі ненадання зобов'язаною стороною обумовленого договором виконання сторона, на якій лежить зустрічне виконання, має право призупинити виконання або відмовитися від виконання <*>. Виходячи зі сказаного, слід розмежовувати інститут утримання та інститут зустрічного виконання зобов'язання. Утримання власної речі на підставі невиконання зустрічного зобов'язання боржника представляє собою правовідносини, передбачений ст. 328 ЦК.

КонсультантПлюс: примітка.

Див: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 158.

4. Цілком припустимо придбання третьою особою права на утримувану річ (права власності або іншого речового права) у результаті возмездного чи безоплатного відчуження або в порядку універсального правонаступництва (дарування, успадкування, купівля-продаж, реорганізація юридичної особи тощо). У подібних випадках належить кредиторові право утримання зберігається за ним і по відношенню до нових титульним власникам (п. 2 ст. 359 ЦК). Зазначений ознака права утримання подібний такою ознакою застави, як право слідування. Утримання слідує за річчю, і у суб'єкта разом з правом власності або іншим речовим правом з'являється обтяження <*>.

Разом з тим не можна ототожнювати право слідування при заставі і при утриманні. При утриманні дане право обмежене тільки випадками, коли майно знаходиться у володінні кредитора. І навпаки, при вибутті майна з володіння кредитора право утримання припиняється, у той час як заставодержатель наділений правом витребувати предмет застави у третіх осіб.

Застосування кредитором норм про утримання можливо, якщо річ фактично знаходиться у володінні кредитора. Вибуття речі з його фактичного володіння, її відсутність у нього припиняє право утримання. Подібний висновок грунтується на буквальному тлумаченні п. 1 ст. 359 ЦК, згідно з яким кредитор, у якого знаходиться річ боржника, вправі її утримувати. Тому суб'єкт права утримання не має право витребувати річ у третіх осіб <*>.

КонсультантПлюс: примітка.

Див про це, наприклад: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 447.

Особливістю цього способу забезпечення виконання зобов'язань є і те, що можливість утримувати річ виникає у кредитора в силу закону та не потребує додаткової регламентації в договорі. Сказане, проте, не означає, що право утримання не може бути передбачено угодою сторін. Більше того, положення ЦК про утримання носять диспозитивний характер (п. 3 ст. 359 ЦК). Отже, сторони мають право передбачити в договорі умови утримання, що відрізняються від встановлених в законі, або виключити застосування названого способу забезпечення виконання зобов'язань або передбачити можливість утримання у випадках, не зазначених у законі.

Утримання є також одним із проявів самозахисту, оскільки допускається лише при порушенні прав кредитора, здійснюється з метою припинити це правопорушення, служить відповідний захист інтересів кредитора і застосовується кредитором без звернення до суду.

5. Утримання речі можливо до тих пір, поки відповідне зобов'язання не буде виконано, тобто до моменту погашення боргу (п. 1 ст. 359 ЦК). Належне виконання забезпеченого утриманням зобов'язання припиняє право утримання. У разі невиконання боржником забезпеченого утриманням зобов'язання кредитор має право звернути стягнення на утримувану їм річ і реалізувати її. Вартість речі, порядок і обсяг звернення на неї стягнення на вимогу кредитора, а також порядок реалізації визначаються відповідно до правил, встановлених для задоволення вимог заставодержателя за рахунок заставленого майна (ст. 360 ЦК; докладніше про задоволення вимог заставодержателя див. ст. Ст. 349 - 350 ДК і § 3 цієї глави). У цьому випадку право утримання припиняється шляхом задоволення вимог кредитора з вартості утримуваного майна.

Разом з тим можливе припинення права утримання речі і до погашення боргу, тобто достроково. Спеціальні правила припинення зазначеного права до погашення боргу встановлені, зокрема, п. 2 ст. 996 ДК. Якщо комітент, річ якого утримується комісіонером, оголошується неспроможним, право утримання речі припиняється. Річ включається у спільне майно комітента, за рахунок якого задовольняються вимоги кредиторів. Комісіонер ж набуває право на задоволення його вимог як заставодержатель нарівні з вимогами інших заставодержателів.

§ 5. Порука

1. Порука є одним з найдавніших способів забезпечення виконання зобов'язання і виникає не тільки з договору, укладеного між кредитором боржника за забезпечуваному зобов'язанням і поручителем, але й по деяких інших підставах, зокрема, на підставі закону. Так, якщо постачання товарів для державних потреб здійснюється постачальником визначається державним замовником покупцеві, то державний замовник визнається поручителем покупця за зобов'язанням про оплату товарів незалежно від наявності між державним замовником і постачальником угоди про поручительство (ст. 532 ЦК). Тому при вивченні інституту поруки важливо відмежовувати правовідносини поруки від договору, що є однією з підстав його виникнення, й іменується договором поруки. Забезпечувальний характер поруки проявляється в тому, що при порушенні забезпечуваного зобов'язання кредитор має право покласти відповідальність не тільки на боржника, а й на поручителя, що, безумовно, знижує його ризики.

Залежно від змісту зобов'язань, що виникають у поручителя, в літературі прийнято розрізняти компенсаційне і заміщає поруки. Виходячи з концепції компенсаційного поруки поручитель зобов'язується компенсувати у грошовій формі невиконане боржником зобов'язання. При заміщає поручительстві поручитель бере на себе обов'язок виконати саме зобов'язання за боржника (передати індивідуально-визначене майно, виконати роботу, надати послугу тощо) <*>. У російському законодавстві регламентується лише компенсаційне поручительство. При цьому поручитель не бере на себе обов'язок виконати зобов'язання в натурі замість несправного боржника, а кредитор не має права звернутися до поручителя з вимогою про реальному виконанні зобов'язання, не виконаного боржником.

Див. докладніше про це: латинці А.В. Забезпечення виконання договірних зобов'язань. М., 2002. С. 228 - 230.

У залежності від обсягу зобов'язань поручителя розрізняють повне і часткове поручительство. При повному поручительстві поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник. Як випливає з п. 2 ст. 363 ЦК, при замовчуванні про інше встановлюється саме даний вид поруки. Часткове порука може бути встановлено за згодою сторін. При частковому поручительстві відповідальність поручителя може бути обмежена як певною величиною грошових коштів, так і видом зобов'язань, за невиконання яких боржником відповідає поручитель.

Практика показує, що, за загальним правилом, поручительством забезпечуються договірні зобов'язання. Однак представляється, що ні з теоретичної точки зору, ні з точки зору законодавства немає перешкод до забезпечення також позадоговірних зобов'язань: зобов'язання відшкодувати заподіяну шкоду, повернути безпідставно отримане майно та ін Мотиви, що спонукали поручителя дати доручення за боржника, правового значення, як правило, не мають. Слід звернути увагу також на те, що чинне законодавство не передбачає обов'язку боржника виплачувати поручителю винагороду за надання поруки.

Ця обставина зазначалося ще І.Б. Новицьким. Див: Новицький І.Б. Порука. М., 1924. С. 18.

У той час як при подібних правовідносинах банки беруть винагороду за видачу банківської гарантії.

2. Учасники правовідношення поруки називаються кредитором і поручителем. Боржник за забезпечуваному зобов'язанням не бере участь у правовідносинах поруки. Цивільний кодекс не містить спеціальних вказівок щодо можливості громадян або юридичних осіб зобов'язуватися в якості поручителів. Отже, здатність виступати в якості поручителя пов'язується законом з настанням цивільної дієздатності для громадян і з виникненням і видом правоздатності для юридичних осіб. Видавати поруки вправі також державні утворення - Російська Федерація та її суб'єкти, муніципальні освіти. На це побічно вказує п. 6 ст. 126 ГК.

В якості поручителів по одному забезпеченому зобов'язанню вправі виступати і кілька осіб. При цьому порука може бути дано кількома особами спільно (сопоручітелямі) у формі укладення одного договору поруки або кожним поручителем незалежно один від одного за різними договорами поруки. Особи, які спільно дали поручительство, стають солідарно зобов'язаними перед кредитором, якщо інше не передбачено договором поруки (п. 3 ст. 363 ЦК). Кредитор в цьому випадку має право пред'явити вимогу в повному обсязі як до боржника, так і до будь-якого з поручителів або до них усіх. Відносини сопоручітелей між собою регулюються правилами ст. ст. 322 - 325 ЦК. Особи ж, незалежно один від одного довірені за одного боржника (тобто за різними договорами), не стають солідарними боржниками.

Слід зауважити, що, на жаль, законодавство не регламентує умови та обсяг відповідальності осіб, доручено за різними договорами поруки, хоча і не перешкоджає подібного поручительству. Вважаємо, що зазначені питання мають бути врегульовані в договорі. У подібних випадках найімовірніше виникнення часткового поруки.

3. Раніше зазначалося, що основним юридичним фактом, що породжує правовідносини поруки, є договір поруки. Згідно зі ст. 361 ЦК за договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи (боржника за основним (забезпечуваному) зобов'язанням) відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або в частині. Договір поруки укладається між кредитором за основним зобов'язанням і поручителем без участі боржника за основним зобов'язанням. Його суть полягає в тому, що третя особа (поручитель), яка виступає в цивільному обороті на стороні боржника і виявила бажання бути поручителем, приймає на себе обов'язок перед кредитором боржника нести відповідальність у випадку, якщо забезпечується зобов'язання виявиться невиконаним. У поручителя тим самим виникає власне зобов'язання - зобов'язання щодо несення відповідальності. Поручитель, як уже зазначалося, не зобов'язується реально виконати зобов'язання третьої особи.

Договір поруки може бути спрямований на забезпечення як існуючого зобов'язання, так і того, що може виникнути у майбутньому (ст. 361 ЦК). Можливо, наприклад, прийняття поручителем на себе відповідальності за неповернення кредиту за кредитним договором, який буде укладений лише після укладення угоди про поручительство.

4. Для договору поруки, незалежно від суб'єктного складу сторін і суми угоди і від того, в якій формі полягає забезпечуваний договір, встановлено обов'язкова письмова форма. Вчинення поруки усно тягне його недійсність (ст. 362 ЦК). Важливо, щоб у письмовому вигляді було виражено волевиявлення саме кредитора і поручителя, оскільки договір поруки - угода між кредитором і поручителем.

Договір поруки може бути оформлений шляхом складання окремої угоди, а також іншим шляхом (ст. 434 ГК). Так, припустимо включення умови про поручительство в договір, зобов'язання за яким забезпечуються. У цьому випадку договір повинен бути підписаний також поручителем. Про дотримання письмової форми правочину поруки може свідчити відмітка кредитора про прийняття поруки, зроблена на письмовому документі, складеному боржником і поручителем <*>. Відносини за дорученням можуть бути встановлені шляхом направлення кредитору поручителем гарантійного листа і резолюції кредитора на його копії, переданої поручителя, і т.п.

Див: п. 4 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про поручительство (інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного Суду РФ від 20 січня 1998 р. N 28 / / ВВАС РФ. 1998. N 3. З . 92).

У договорі поруки повинні міститися відомості, що дозволяють точно встановити, з якого саме зобов'язанням надається забезпечення і за кого поручительство видано. За загальним правилом, виходячи з п. 2 ст. 367 ЦК, поручитель зобов'язується перед кредитором відповідати за виконання зобов'язань конкретним боржником. При перекладі боргу за забезпеченим зобов'язанням порука припиняється. Однак у договорі поруки може бути передбачено обов'язок поручителя відповідати за будь-якого нового боржника у разі переведення боргу за забезпечуваному зобов'язанням.

Див: п. 9 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про поручительство / / ВВАС РФ. 1998. N 3. С. 92.

5. При невиконанні або неналежному виконанні боржником забезпеченого порукою зобов'язання поручитель і боржник відповідають перед кредитором солідарно. Правило закону про солідарну відповідальність носить диспозитивний характер. Законом або договором поруки може бути передбачено субсидіарну відповідальність поручителя (п. 1 ст. 363 ЦК). В останньому випадку до звернення з вимогою до поручителя кредитор повинен вжити заходів для отримання боргу з боржника.

Як зазначалося раніше, особи, які спільно дали поручительство, стають солідарно зобов'язаними перед кредитором, якщо інше не передбачено договором поруки (п. 3 ст. 363 ЦК). Наприклад, договором може бути встановлено пайову сопоручітельство. При пайовому сопоручітельстве його учасники несуть відповідальність за зобов'язанням тільки в падаючих на них частках (ст. 321 ЦК).

Відповідальність поручителя виражається у відшкодуванні збитків, сплаті сум неустойок та інших санкцій, які боржник повинен буде сплатити в результаті порушення зобов'язання. Обсяг відповідальності поручителя необов'язково повинен збігатися з обсягом боргу по забезпечуваному зобов'язанням. Якщо сторони в договорі обмежили відповідальність поручителя частиною боргу, то поручитель несе не повну, а обмежену відповідальність за невиконання зобов'язання боржником. Але якщо подібні обмеження в договір не включені, поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і основний боржник (п. 2 ст. 363 ЦК), тобто, за загальним правилом, передбачається тотожність обсягів їх відповідальності.

Крім суми боргу поручитель повинен буде сплатити належні кредиторові відсотки, відшкодувати судові витрати по стягненню боргу та інші збитки кредитора, викликані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником. Зокрема, на підставі ст. 395 ЦК кредитор має право вимагати стягнення з поручителя відсотків у зв'язку з простроченням виконання забезпечуваного грошового зобов'язання до фактичного погашення боргу.

Див: п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 8 жовтня 1998 р. N 13/14 "Про практику застосування положень Цивільного кодексу Російської Федерації про відсотки за користування чужими коштами" / / ВВАС РФ. 1998. N 11. С. 7.

При виконанні зобов'язання з несення відповідальності поручитель має право (якщо інше не передбачено договором поруки) скористатися тими запереченнями проти вимоги кредитора, які міг би представити боржник з метою відхилення вимоги або зменшення його розміру. До таких можуть бути віднесені заперечення з приводу дійсності вимоги, її розміру; заперечення, засновані на приналежному боржникові право заліку проти вимоги кредитора зустрічної однорідної вимоги та ін Поручитель не втрачає право на ці заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовився або визнав свій борг (ст. 364 ЦК).

У разі невиконання або неналежного виконання поручителем власного зобов'язання щодо несення відповідальності можлива самостійна відповідальність поручителя перед кредитором. Зазвичай ця відповідальність виражається в передбаченій договором поруки неустойку, що сплачується поручителем кредитору при несвоєчасному задоволенні вимоги кредитора.

6. Поручитель, який зазнав відповідальність за порушення зобов'язання боржником, набуває по відношенню до нього всіх прав кредитора по цьому зобов'язанню і права, що належали кредитору як заставодержателю, але тільки в тому обсязі, в якому він сам задовольнив вимогу кредитора. Якщо поручителем частково виконано вимогу кредитора, то тільки в цій частині він набуває права кредитора. Повне задоволення передбачає і повне відшкодування витрат поручителя.

Крім прав вимоги, що випливають з основного зобов'язання (права зворотної вимоги і права застави), поручитель набуває і самостійні права вимоги. Так, поручитель вправі вимагати від боржника сплати відсотків на суму, виплачену кредитору, і відшкодування інших збитків, понесених у зв'язку з відповідальністю за боржника (п. 1 ст. 365 ЦК). Очевидно, мається на увазі сплата відсотків за користування чужими коштами, передбачених ст. 395 ГК. У цьому випадку відсотки на підставі ст. 395 ГК нараховуються на всю виплачену поручителем за боржника суму, включаючи збитки, неустойку, сплачені кредитору відсотки тощо, за винятком передбачених договором поруки сум санкцій, сплачених поручителем у зв'язку з власною простроченням <*>. Наявність такого права дозволить поручителю компенсувати збитки, що виникли у нього у зв'язку з відволіканням коштів для виконання вимог кредитора.

Див: п. 18 Постанови пленумів Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ від 8 жовтня 1998 р. N 13/14.

Після виконання поручителем зобов'язання щодо несення відповідальності за боржника кредитор зобов'язаний вручити поручителю документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передати права, наприклад, право застави, що забезпечують цю вимогу (п. 2 ст. 365 ЦК).

Слід зазначити, що всі правила щодо обсягу прав поручителя, встановлені п. 1 та п. 2 ст. 365 ЦК, застосовуються, "якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами або договором поручителя з боржником і не випливає з відносин між ними" (п. 3 ст. 365 ЦК).

У договорі сторони мають право обмежити обсяг зобов'язань боржника перед поручителем. Можливо, наприклад, встановити, що поручитель має право вимагати від боржника компенсації тільки виплаченої кредитору основної суми боргу без права вимоги сплати відсотків, відшкодування збитків і т.п.

7. Порука припиняється з загальних підставах припинення зобов'язання, передбаченим гол. 26 ЦК. Крім того, воно припиняється при настанні спеціальних підстав, названих у ст. 367 ЦК.

По-перше, порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Припинення за цим пунктом пов'язано з акцесорних характером поруки. Якщо основне зобов'язання припинилося, то подальше існування поруки втрачає сенс.

По-друге, у разі зміни основного зобов'язання без згоди поручителя, якщо така зміна несприятливо для нього (наприклад, мало місце збільшення суми основного зобов'язання або зміна терміну його виконання).

По-третє, з перекладом на іншу особу боргу за основним зобов'язанням, якщо поручитель не погодився відповідати за нового боржника.

По-четверте, коли кредитору з боку боржника або поручителя було запропоновано належне виконання зобов'язання, але кредитор відмовився його прийняти. При цьому причини відмови не мають значення.

Потім, по-п'яте, припинення поруки можливо у зв'язку із закінченням терміну поруки. Термін цей не повинен бути меншим за термін виконання забезпечуваного зобов'язання. Якщо ж термін поруки договором не передбачений, воно припиняється, якщо кредитор не пред'явить позов до поручителя протягом року з дня настання терміну виконання забезпеченого порукою зобов'язання. Коли термін виконання основного зобов'язання не вказаний і не може бути визначений або визначений моментом вимоги, поручительство зберігає силу лише в межах двох років з дня укладення договору поруки. Після закінчення зазначених строків порука припиняється. Обидва названих терміну (в один рік і на два роки) є пресекательнимі, тобто такими, із закінченням яких припиняється сама обов'язок поручителя. Отже, вони не можуть бути перервані, припинені або відновлені <*>. Протягом терміну дії поручительства повинен бути пред'явлений саме позов.

КонсультантПлюс: примітка.

Детальніше про природу названих строків див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 466 - 467, 473.

Судова практика виходить з того, що пред'явлення кредитором вимоги в іншій формі, наприклад, у формі виставлення платіжного документа до оплати, не призупиняє перебіг строку дії поручительства, якщо навіть за кредитором закріплено право списання необхідної суми з рахунку поручителя у безакцептному порядку.

Див: п. 5 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про поручительство.

8. В якості різновиду поруки може розглядатися аваль. Аваль є односторонню угоду, в силу якої певна особа (аваліст) бере на себе нічим не обумовлене одностороннє зобов'язання гарантувати повністю або в частині платіж за векселем або чеку замість іншої особи, вже зобов'язаної за даним векселем або чеку. Інститут авалю регламентується спеціальними нормами: Положенням про переказний і простий вексель (ст. ст. 30 - 32, 45 - 47, 55, 67, 68, 77) і правилами Цивільного кодексу про чеки (ст. ст. 881, 884, 885) .

Див.: Додаток до Постанови ЦВК і РНК СРСР від 7 серпня 1937 р. / / Відомості СРСР. 1937. N 52. Ст. 221.

Аваль може даватися будь-якою особою, за винятком векселедавця (при вексельному поручительстві) і платника (при поручительстві по чеку). Аваль проставляється на векселі або чеку шляхом напису "вважати за аваль" і вказівки, ким і за кого він виданий. Важливою особливістю авалю є те, що зобов'язання аваліста нести відповідальність дійсним навіть у тому випадку, якщо обставина, відповідальність за яким він гарантував, виявиться недійсним з будь-б то не було іншій підставі, ніж недотримання форми (п. 3 ст. 881 ЦК) .

§ 6. Банківська гарантія

1. У силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату (ст . 368 ЦК). Банківська гарантія являє собою новий, раніше не відомий вітчизняному законодавству самостійний спосіб забезпечення виконання зобов'язань <*>. Зобов'язання гаранта по банківській гарантії виплатити суму бенефіціару при дотриманні умов гарантії є грошовим.

Прототипом для нього послужили Уніфіковані правила Міжнародної торгової палати для гарантій за вимогою 1992 р. Найменування цього способу забезпечення "банківська гарантія" умовно, оскільки особами, що видають такі гарантії, стають зазвичай банки.

Раніше діяли ЦК 1964 р. і Основ цивільного законодавства був відомий інститут "гарантії". Проте гарантія представляла собою різновид поруки. Основним її відмінністю від поручительства було те, що гарантія застосовувалася лише у відносинах між організаціями. Чинний ЦК ввів принципово новий інститут "банківської гарантії", що відрізняється від поручительства. Перш за все поручительство і банківська гарантія розрізняються по їх співвідношенню з основним зобов'язанням. Правовідносини поруки акцесорні. Зобов'язання з банківської гарантії має безумовний характер і не залежить від долі основного зобов'язання. Підставою виникнення зобов'язання по банківській гарантії є одностороння угода - видача гарантії. Правовідносини поруки виникає зазвичай з договору, рідше - із закону або інших підстав. Різний суб'єктний склад осіб, які забезпечують основне зобов'язання. Для гарантів передбачений спеціальний суб'єктний склад. Щодо можливості виступу в якості поручителя ЦК не містить спеціальних вказівок. Крім названих можна виділити і інші відмінності гарантії від поруки.

Учасниками правовідносин з банківської гарантії є: гарант, принципал і бенефіціар. В якості гаранта можуть виступати тільки банк, інша кредитна установа <*> або страхова організація. Принципал - особа, яка звертається до гаранта з проханням про видачу банківської гарантії. Їм є боржник за основним зобов'язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією (позичальник за кредитним договором, покупець за договором поставки та ін.) І, нарешті, в якості бенефіціара, тобто особи, наділеного правом пред'являти вимоги до гаранта, виступає кредитор за основним зобов'язанням (банк, що видав кредит, постачальник, підрядник тощо).

До небанківських кредитних організацій відноситься кредитна організація, що має право здійснювати окремі банківські операції, передбачені Законом "Про банки і банківську діяльність". Кредитна організація утворюється на основі будь-якої форми власності як господарське товариство (див.: ст. 1 Закону "Про банки і банківську діяльність" / / Відомості Верховної. 1996. N 6. Ст. 492; 2002. N 12. Ст. 1093).

2. Виділяються різні види банківської гарантії. У залежності від того, які документи повинні бути пред'явлені поряд з письмовою вимогою про оплату, банківські гарантії поділяються на умовні і гарантії на першу вимогу (або безумовні). Умовна банківська гарантія передбачає, що вимога бенефіціара до гаранта підлягає задоволенню тільки в тому випадку, якщо бенефіціар надасть судове рішення або інше назване на гарантії доказ, що підтверджує, що платіж здійснено не був. При гарантії на першу вимогу, навпаки, гарант здійснює платіж проти простої першої вимоги бенефіціара без пред'явлення будь-яких доказів факту неплатежу, тобто в подібному випадку презюмируется правомірність вимог бенефіціара. Тут діє принцип "спочатку платити, а потім вести судовий розгляд". Саме цей вид банківської гарантії регулюється ЦК (ст. 374, п. 2 ст. 376).

По можливості гаранта відкликати видану банківську гарантію розрізняють відкличні та безвідкличні гарантії. Відклична банківська гарантія може бути відкликана гарантом. На відміну від неї при безвідкличної банківської гарантії зобов'язання гаранта не може бути змінено або скасовано без згоди бенефіціара. Відповідно до ст. 371 ЦК при замовчуванні про інше встановлюється безвідклична банківська гарантія. Однак самої банківської гарантією може бути передбачено право гаранта відкликати її за певних умов або при настанні певних обставин.

Виходячи з можливості бенефіціара передавати третім особам вимоги щодо гарантії розрізняють передану і непередавану банківські гарантії. За переданої банківської гарантії бенефіціар має право передати третій особі право вимоги до гаранта. При непередаваною гарантії заміна бенефіціара неприпустима. Якщо інше не передбачено банківською гарантією, встановлюється непередавана банківська гарантія (ст. 372 ЦК).

Залежно від характеру участі банків у забезпеченні виконання зобов'язань своїх клієнтів виділяють прості і контргарантії. Прості банківські гарантії виставляються банком, обслуговуючим клієнта. Такий гарант приймає на себе зобов'язання безпосередньо перед бенефіціаром. Контргарантія застосовується у разі, коли бенефіціар не вважає достатньою гарантію банку, що обслуговує принципала, і просить гарантію більш відомого банку. Тоді для посилення забезпечувального ефекту банк принципала може звернутися до такого банку з проханням видати банківську гарантію за свого клієнта (первісна гарантія), а сам видає контргарантію цьому банку. Контргарантія служить забезпеченням початкової і передбачає відшкодування банку виплаченої ним суми.

Різноманітність видів банківської гарантії має важливе практичне значення. З позиції бенефіціара кращою вважається гарантія на першу вимогу, до того ж безвідклична і передана. З точки зору гаранта, краща умовна, відклична і непередавана банківська гарантія.

3. Відносини по банківській гарантії, як правило, виникають на підставі складного юридичного складу, що складається з двох юридичних фактів, що виникають в певній послідовності.

Перш за все полягає угоду між принципалом і гарантом про надання банківської гарантії. Це відшкодувальний договір. За видачу банківської гарантії принципалом сплачується винагорода (п. 2 ст. 369 ГК). Його розмір залежить від суми гарантії і характеру забезпечуваного зобов'язання. Потім відбувається власне видача банківської гарантії, яка повинна розглядатися як одностороння угода, оскільки для її здійснення потрібно волевиявлення тільки однієї сторони - гаранта, вчинене в письмовій формі. Ця одностороння угода оформляється зазвичай у вигляді "гарантійного листа", що виходить від гаранта. Однак гарантійне зобов'язання може виникнути і на підставі односторонньої письмової угоди гаранта. Відсутність письмової угоди між принципалом (боржником) та гарантом не тягне недійсності зобов'язання гаранта перед бенефіціаром.

Див: п. 3 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію / / ВВАС РФ. 1998. N 3. С. 88.

4. Банківська гарантія видається на визначений у самому зобов'язанні термін і, якщо в ній не передбачено інше, набуває чинності з дня її видачі (ст. 373 ЦК). Як випливає з п. 2 ст. 374 і п. 1 ст. 376 ЦК, термін, на який видана гарантія, є істотною умовою банківської гарантії. При його відсутності гарантійне зобов'язання в силу ст. 432 ЦК слід вважати не виникли.

Див: п. 2 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію.

Право бенефіціара щодо гаранта може бути реалізовано шляхом пред'явлення письмової вимоги. На відміну від поруки у відносинах з банківської гарантії бенефіціар звертається саме до гаранта (а не до суду) з письмовою позасудовим вимогою. Таким може бути визнана претензія або будь-яке інше звернення до гаранта про сплату грошової суми, що містить вказівку на порушення принципалом основного зобов'язання.

Подібна вимога повинна бути викладена в термін, зазначений у гарантії. Цей термін, як і термін пред'явлення позову при поручительстві, є пресекательним і не може бути перерваний, призупинений або відновлений. До гаранту, який відмовився задовольнити своєчасно заявлена вимога про сплату грошової суми, бенефіціаром може бути пред'явлений позов в межах загального строку позовної давності.

Див: п. 7 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію.

5. Як вже зазначалося, на відміну від інших способів забезпечення виконання зобов'язання передбачене банківською гарантією зобов'язання не відноситься до акцесорних. Воно не пов'язане з забезпечуваним основним зобов'язанням, не залежить від нього, навіть якщо в гарантії буде міститися посилання на це зобов'язання (ст. 370 ЦК).

Незалежність зобов'язання гаранта перед бенефіціаром від основного зобов'язання проявляється в тому, що підставами для відмови у задоволенні вимоги бенефіціара можуть служити виключно обставини, пов'язані з недотриманням умов самої гарантії, що не мають прямого відношення до основним зобов'язанням. Таких підстав два: невідповідність вимоги бенефіціара або доданих до неї документів умовам гарантії (наприклад, пред'явлення вимоги про сплату суми в більшому розмірі, ніж зазначено в банківській гарантії) або пред'явлення його після закінчення визначеного в гарантії строку (п. 1 ст. 376 ЦК ).

На незалежність банківської гарантії не впливає і та обставина, що при направленні вимоги по гарантії бенефіціар згідно з п. 1 ст. 374 ЦК повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання. Подібне повідомлення носить формальний характер. Неповнота і неточність такої інформації на зобов'язання гаранта здійснити платіж не впливають. Це прямо випливає з правила п. 2 ст. 376 ЦК щодо обставин, що відносяться до основного зобов'язання і свідчать про його повному або частковому виконанні, або припинення з інших підстав, або про визнання його недійсним.

Зазначені обставини не можуть служити підставою до звільнення гаранта від виконання зобов'язання, що випливає з банківської гарантії. У подібних випадках гарант зобов'язаний негайно повідомити про ці обставини бенефіціару і принципалу. Однак при отриманні, незважаючи на таке повідомлення, повторного вимоги бенефіціара гарант зобов'язаний його задовольнити (п. 2 ст. 376 ЦК).

У літературі введення подібного правила пояснюється тим, що виконання основного зобов'язання може виявитися неналежним, а його припинення або недійсність - тільки передбачуваними, і з цих питань можливі тривалі суперечки, в тому числі судові. Такі обставини не повинні ослаблювати юридичну надійність гарантії як способу забезпечення.

КонсультантПлюс: примітка.

Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 735.

Представляють інтерес випадки, коли бенефіціар, що вже отримав належне виконання від боржника, виявляє несумлінність і, керуючись п. 2 ст. 376 ЦК, вимагає задоволення ще й від гаранта. В даний час позиція Президії Вищого Арбітражного Суду РФ щодо правомірності подібної вимоги визначається наступним судженням. Юридична надійність банківської гарантії не похитнеться, якщо суд за наявності доказів припинення основного зобов'язання у зв'язку з його належним виконанням відмовить у задоволенні вимоги бенефіціара, розцінивши його дії як зловживання правом. Див. п. 4 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію. Така позиція Президії представляється нам цілком адекватно відображає положення чинного цивільного законодавства про межі здійснення цивільних прав.

Зазвичай боржник зобов'язаний компенсувати витрати гаранта. Якщо бенефіціар проявив несумлінність і отримав задоволення двічі (за основним зобов'язанням і в якості платежу по гарантії), боржником до нього може бути пред'явлено вимогу про повернення безпідставно отриманого, про сплату відсотків за грошовим зобов'язанням та відшкодування завданих збитків у частині, не покритій відсотками.

Див: п. 50 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6 / 8.

6. Вимоги бенефіціара до гаранта необхідно чітко диференціювати на вимоги про виконання гарантом зобов'язання сплатити грошову суму, на яку видана банківська гарантія, і вимоги про застосування до гаранта встановленої відповідальності. Задовольняючи вимога бенефіціара про сплату грошової суми по банківській гарантії, гарант не несе відповідальності. Він просто належним чином виконує умови власного зобов'язання. Гранична сума, яка може бути виплачена за цим зобов'язанням, дорівнює сумі, на яку видано гарантію (п. 1 ст. 377 ЦК).

У разі невиконання або неналежного виконання гарантом вимоги щодо сплати гарантованої суми він, на загальних підставах, може бути притягнутий до відповідальності вже за власне правопорушення. Розмір його відповідальності не обмежується сумою, на яку видана гарантія, якщо в гарантії не передбачено інше (п. 2 ст. 377 ЦК). Оскільки зобов'язання гаранта по банківській гарантії є грошовим, отже, за відсутності в гарантії інших умов бенефіціар має право вимагати від гаранта, необгрунтовано ухилився або відмовився від виплати суми по гарантії або прострочив її сплату, виплати відсотків у відповідності зі ст. 395 ГК <*> і відшкодування збитків у частині, не покритій відсотками.

Див: п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 8 жовтня 1998 р. N 13/14.

7. При задоволенні вимог бенефіціара гарант в порядку регресу вправі зажадати від принципала відшкодування сум, сплачених за гарантією. Це право гаранта є безумовним. Обсяг же регресної вимоги гаранта до принципала, враховуючи відшкодувальний характер банківської гарантії, залежить від умов угоди між гарантом і принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) <*>. У такій угоді сума регресу може бути обмежена певним розміром. Наприклад, вона може відповідати різниці між сумою, виплаченою гарантом бенефіціару за гарантією, та сумою винагороди гаранту (або його частиною). Сторони вправі домовитися про включення в суму регресу як сплачених за гарантією сум, так і сум, сплачених гарантом за порушення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром. За замовчуванням про інше, сума регресу не повинна перевищувати суму, виплачену гарантом бенефіціару. На це побічно вказує п. 2 ст. 379 ГК. Це положення закону кореспондує правилом про самостійну відповідальності гаранта перед бенефіціаром за невиконання або неналежне виконання гарантом зобов'язання за банківською гарантією.

КонсультантПлюс: примітка.

Існує, проте, й інший погляд щодо права гаранта на пред'явлення регресного вимоги. Прихильники цієї точки зору стверджують, що від умов угоди між гарантом і принципалом залежить не тільки обсяг регресної вимоги, а й сама можливість пред'явлення такої вимоги. Ця позиція була викладена, зокрема, О.Н. Садикова в першому виданні Коментаря до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (М., 1997). Переконливим видається інший погляд, згідно з яким таке тлумачення п. 1 ст. 379 ГК не відповідає його змісту. Відмова гаранту в праві на регресну вимогу до принципала за відсутності угоди про регрес був би визнанням законності безпідставного збагачення на стороні принципала. Докладніше про це див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 481, 482.

8. Припинення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром крім загальних настає з особливих підстав припинення зобов'язань, зазначених у ст. 378 ЦК. Їх перелік обмежений. Це - дії гаранта зі сплати суми, на яку видана гарантія, або дії бенефіціара щодо відмови від своїх прав, або закінчення терміну гарантії.

§ 7. Завдаток

1. Завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні в підтвердження укладення договору і в забезпечення його виконання (ст. 380 ЦК).

Обов'язок внести завдаток може бути передбачена як угодою сторін, так і законом. Так, в силу припису закону зобов'язані вносити завдаток учасники публічних торгів (п. 4 і п. 5 ст. 448 ЦК).

Цим способом можуть забезпечуватися зобов'язання за участю будь-яких суб'єктів цивільного права: громадян, юридичних осіб. ГК усунуті існуючі в колишньому цивільному законодавстві обмеження зобов'язань, забезпечених завдатком, в залежності від їх суб'єктивного складу.

Згідно з п. 2 ст. 186 ЦК РРФСР 1964 р. завдатком забезпечувалися відносини між громадянами або з їх участю.

Завдаток відрізняється від усіх інших способів забезпечення виконання зобов'язання тим, що може забезпечувати виконання зобов'язань, що виникли тільки з договорів. Отже, він не може бути використаний для забезпечення зобов'язань, що виникли внаслідок заподіяння шкоди, безпідставного збагачення та деяких інших. Крім того, завдатком може бути забезпечено виконання тільки грошового зобов'язання. Цей висновок випливає з положення п. 1 ст. 380 ЦК про те, що завдаток видається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів.

В останні роки завдаток в основному активно застосовувався при проведенні різноманітних конкурсів та аукціонів, в тому числі в порядку, передбаченому законодавством про приватизацію; при укладенні договорів купівлі-продажу житлових і нежитлових приміщень, оренди нежитлових приміщень, наймання житлових приміщень, підряді. Втім, незважаючи на те, що норми про завдаток включалися в усі кодифіковані акти, в тому числі і радянського періоду розвитку цивільного законодавства, в інших зобов'язаннях зазначений спосіб забезпечення не користується популярністю.

2. Предметом завдатку може бути тільки грошова сума. ЦК не містить ні мінімальних, ні максимальних обмежень розміру суми завдатку. Він визначається угодою сторін і, як правило, становить не всю, а лише частина суми, належної з боку, що видає завдаток. Разом з тим такі обмеження у ряді випадків можуть міститися у спеціальному законодавстві. Так, згідно з п. 6 ст. 18 Федерального закону від 21 грудня 2001 р. N 178-ФЗ "Про приватизацію державного та муніципального майна" * завдаток для участі в аукціоні встановлюється в розмірі 20% початкової ціни, зазначеної в інформаційному повідомленні про приватизацію державного або муніципального майна, але не більш ніж 4,5 млн. встановлених федеральним законом мінімальних розмірів оплати праці.

СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

Угода про завдаток незалежно від суми завдатку і від форми основного договору має бути укладена у письмовій формі (п. 2 ст. 380 ЦК). Однак на відміну від застави та поруки (ст. 362, п. 4 ст. 339 ЦК) невиконання цієї вимоги не тягне недійсності угоди про завдаток. Усна угода про завдаток лише ускладнює становище сторін у разі виникнення між ними спору. Учасники угоди позбавляються права посилатися на показання свідків, але можуть залучити письмові та інші докази (п. 1 ст. 162 ЦК).

3. Завдаток виконує три функції: удостоверітельную (доказову), забезпечувальну та платіжну.

Посвідчувальний (доказательственная) функція завдатку означає наступне. Згідно з п. 1 ст. 380 ГК завдаток, будучи способом забезпечення виконання зобов'язання, одночасно видається в "доказ укладення договору". Отже, їм підтверджується, засвідчується факт укладання того договору, в рахунок платежів по якому завдаток надається. Це означає, що якщо видача та отримання завдатку не оскаржуються сторонами, або, хоча і оскаржуються, але підтверджені відповідними доказами, основний (забезпечується) договір між цими сторонами повинен вважатися укладеним.

Забезпечувальна функція завдатку зводиться до того, що дала його сторона в разі невиконання нею договору втрачає його. Якщо ж не виконує договір сторона, яка одержала завдаток, вона зобов'язана сплатити іншій стороні подвійну суму завдатку, тобто повернути отриману суму завдатку та сплатити додатково суму, рівну завдатку.

Назване правило застосовується лише у разі невиконання зобов'язання у цілому і не поширюється на випадки неналежного виконання, тобто при порушенні окремих умов договору, коли в цілому дане зобов'язання зберігає силу <*>. Крім того, зазначені наслідки припустимі лише щодо сторони, яка здійснила правопорушення і відповідальна за невиконання договору (п. 2 ст. 381 ЦК). Іншими словами, втрата завдатку однією стороною (яка внесла завдаток) або сплата його іншою стороною у подвійному розмірі можливі лише за наявності підстав для відповідальності відповідної сторони. Названі обставини дозволяють, на думку ряду вчених, вважати завдаток одним із заходів відповідальності за порушення зобов'язання.

Разом з тим в літературі висловлено й інший погляд на дану проблему. Так, на думку А.В. Латинцева, правило про залишення завдатку або повернення його у подвійному розмірі поширюється і на випадки неналежного виконання договірних зобов'язань у ситуаціях, коли забезпечена сторона скористалася правом відмовитися від договору. Див: латинці А.В. Указ. соч. С. 216.

Консультант Плюс: примітка.

Див: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 98 - 99; латинці А.В. Указ. соч. С. 215. У той же час інші вчені вважають, що немає ніяких підстав для виділення задатку як самостійної міри відповідальності (Брагінський М.І., Витрянский В. В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 513). В даний час панівною є перша точка зору.

Інша доля грошової суми, внесеної як завдаток, при припиненні зобов'язання до початку його виконання за угодою сторін або внаслідок неможливості виконання (у силу дії обставин непереборної сили чи інших обставин, що виникли не з вини сторін). У подібній ситуації завдаток повертається в розмірі отриманої суми, тобто в одинарному розмірі (п. 1 ст. 381 ЦК). Так, повинен бути повернутий в одинарному розмірі завдаток, отриманий продавцем дачі, якщо дача до передачі її покупцеві була зруйнована або пошкоджена повінню.

Платіжна функція завдатку проявляється в тому, що він видається в рахунок платежів за договором за виконані роботи, надані послуги і т.д. Завдаток видається стороною, з якою належать платежі за договором, - замовником, наймачем, покупцем і т.д. Він сплачується кредитору вперед, тобто вноситься до передачі товару, виконання робіт, надання послуг. Отже, при подальшому виконанні договору та розрахунку між сторонами особа, яка видала завдаток, має право стягнути його суму з належних з нього платежів за передані товари (виконані роботи, надані послуги). Ця риса завдатку виражена в назві і ріднить його з авансом.

Аванс, подібно завдатку, зараховується в рахунок майбутніх платежів (платіжна функція). Більш того, аванс також є доказом, що засвідчує факт укладення договору (доказательственная функція). Однак на відміну від завдатку аванс не виконує забезпечувальної функції. Тому незалежно від того, яка зі сторін відповідальна за невиконання зобов'язання, сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення в усіх випадках невиконання договору. Сторона, що одержала аванс, не може бути зобов'язана до його повернення у більшому розмірі.

Як відомо, згідно з п. 3 ст. 434, ст. 438 ГК при укладенні договору в письмовій формі акцептом вважається в тому числі і вчинення дій по сплаті відповідної суми.

4. У випадку виникнення спору щодо того, чи є передана сума завдатком чи авансом, слід керуватися п. 3 ст. 380 ЦК, в якому закріплюється презумпція на користь авансу. Зокрема, при недотриманні правил про письмовій формі угоди про завдаток сума визнається авансом, якщо не буде доведено інше.

Нарешті, слід відзначити, що завдаток, за загальним правилом, не виконує ролі відступного. Втрата завдатку однією стороною (яка внесла завдаток) або сплата його іншою стороною у подвійному розмірі не тягне за собою припинення зобов'язання і не звільняє відповідну сторону від відшкодування збитків. Навпаки, одночасно з втратою відданого завдатку або поверненням у подвійному розмірі отриманого зберігається обов'язок сторони, відповідальної за невиконання договору, відшкодувати другій стороні збитки, понесені внаслідок невиконання договору. За загальним правилом, завдаток носить заліковий характер. Збитки відшкодовуються в частині, не покритій завдатком, що перевищує суму завдатку (п. 2 ст. 381 ЦК). Правило це диспозитивное. Інше може бути передбачено договором. Так, сторони мають право передбачити в договорі умову, що виключає можливість відшкодування зазначених збитків. У подібному випадку говорять про завдаток, що відіграє роль відступного.

Консультант п Люс: примітка.

Вважаємо, що припустимо приєднатися до судження, висловлену з цього приводу в літературі. Зокрема, на думку В.В. Витрянского, в даний час немає перешкод для використання задатку як відступного. Для цього потрібно, вважає автор, щоб сторони своєю угодою, в тому числі і в тексті договору, забезпечуваного завдатком, встановили, що їх зобов'язання може бути припинено наданням замість його виконання відступного і що відступним буде грошова сума, внесена як завдаток (якщо правом відступитися скористається сторона, яка зробила завдаток), або передача контрагенту грошової суми, що становить подвійний розмір завдатку (якщо відступає від договору сторона, яка одержала завдаток). У цьому випадку контрагент сторони, скористалися правом відступитися від договору, не матиме права вимагати відшкодування збитків через припинення забезпеченого завдатком зобов'язання переданням відступного. На наш погляд, ці висновки не суперечать ст. 409 ЦК (Брагінський М.І., Витрянский В. В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997. С. 485).

ЛІТЕРАТУРА

Басін Є.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.Ф. Заставні відносини в Росії. М., 1994.
Бєлов В.А. Порука. Досвід теоретичної конструкції та узагальнення арбітражної практики. М., 1998.
Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 1997.
Брагінський М.І. Все про заставі. М., 1994.
Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. Розділ 2, гл. 3.
Латинці А.В. Забезпечення виконання договірних зобов'язань. М., 2002.
Новицький І.Б., Лунц А.А. Загальне вчення про зобов'язання. М., 1950. Гол. 5.
Сарбаш С.В. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язання. М., 1998.
Сулейменов М.К., Осипов Є.Б. Заставне право. Алмати, 1997.